Rechtsprechung / BPatG / 2000
BPatG Beschluss vom 16.10.2000 – 30 W (pat) 29/00
30. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
30 W (pat) 29/00 _______________ (Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Marke 395 29 244
hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 16. Oktober 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters
Dr. Buchetmann sowie der Richter Sommer und Schramm
beschlossen: 6.70
1. Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
2. Die Widersprechende trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
G r ü n d e
I.
In das Markenregister eingetragen ist unter der Rollennummer 395 29 244 die Bezeichnung
für die Waren
ULTAIR
"Pharmazeutische Erzeugnisse zur Behandlung von Atemwegserkrankungen und -beschwerden".
Die Bekanntmachung ist am 30. Juli 1996 erfolgt.
Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der rangälteren, seit 1989 für die Waren
"Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse
sowie Präparate für die Gesundheitspflege, diätetische Er
zeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial, Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung
von schädlichen Tieren, Fungizide, Herbizide"
eingetragenen Marke 1142239
UNILAIR,
die zuletzt 1998 verlängert worden ist.
Die Markeninhaberin hat bereits im patentamtlichen Verfahren die Benutzung der
Widerspruchsmarke bestritten.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat durch
Beschluß des Prüfers vom 3. November 1999 Benutzungsfragen dahinstehen lassen und mit näheren Ausführungen, auf die Bezug genommen wird, die Gefahr
von Verwechslungen im markenrechtlichen Sinne verneint.
Die Widersprechende hat Beschwerde eingelegt, die sie mit näheren Ausführungen damit begründet, daß zwischen den sich gegenüber stehenden Marken sowohl eine klangliche als auch eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr bestehe.
Sie beantragt (sinngemäß),
den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Löschung
der angegriffenen Marke anzuordnen.
Die Markeninhaberin hat keinen Antrag gestellt und sich im Beschwerdeverfahren
nicht zur Sache geäußert.
Die Widerspruchsmarke ist am 3. Februar 1999 auf die jetzige Widersprechende
umgeschrieben worden.
II.
1. Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist die jetzige Inhaberin des Widerspruchszeichens richtige Verfahrensbeteiligte. Zwar ist im markenrechtlichen Widerspruchsverfahren § 265 Abs 2 ZPO entsprechend anwendbar (BGH GRUR
1998, 940 - Sanopharm). Der Umstand der Rechtsnachfolge in das Widerspruchszeichen ist jedoch der Markeninhaberin spätestens durch den Beschwerdeschriftsatz der Widersprechenden bekannt geworden. Da sie dem in der Folge
nicht widersprochen hat, wird entsprechend § 267 ZPO eine Einwilligung in den
Beteiligtenwechsel vermutet.
2. Die Beschwerde hat jedoch in der Sache schon deshalb keinen Erfolg, da die
Widersprechende auf die erhobene Nichtbenutzungseinrede eine rechtserhaltende
Benutzung der Widerspruchsmarke nicht glaubhaft gemacht hat, so daß der Widerspruch zurückzuweisen ist (§§ 43 Abs 1 Satz 3, 43 Abs 2 Satz 2 iVm 42 Abs 2
Nr 1, 152 MarkenG).
Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die Einrede der Nichtbenutzung der am
3. Juli 1989 eingetragenen Widerspruchsmarke nach Ablauf der Benutzungsschonfrist (3. Juli 1994) in zulässiger Weise bereits im patentamtlichen Verfahren
mit Schriftsatz vom 29. Juli 1998, der der Widersprechenden zusammen mit dem
angefochtenen Beschluß übermittelt worden ist, bestritten. Der Widersprechenden
hätte es daher oblegen, für den Zeitraum von fünf Jahren vor Veröffentlichung der
Eintragung der
jüngeren Marke
(30. Juli 1996) eine Benutzung der Widerspruchsmarke für die eingetragenen Waren glaubhaft zu machen (§ 43 Abs 1
Satz 1 MarkenG). Dies ist nicht erfolgt, obwohl hierzu ausreichend Zeit bestand
und mit Zwischenverfügung vom 15. September 2000 auch darauf hingewiesen
worden war, daß die Beschwerde zur Entscheidung ansteht.
insbesondere in Gestalt einer gerichtlichen Aufforderung zur Glaubhaftmachung
der Benutzung, waren nicht veranlaßt. Benutzungsfragen unterliegen dem Beibringungsgrundsatz. Die Widersprechende konnte daher nicht damit rechnen, daß
ihr eine ausdrückliche Aufforderung zur Glaubhaftmachung zugeht. Die gerichtliche Aufklärungspflicht im Sinne von § 139 Abs 1 ZPO findet dort ihre Grenzen, wo gerichtliche Hinweise die Stärkung der prozessualen Position einer Partei
und damit gleichzeitig eine entsprechende Schwächung der Stellung der anderen
Partei nach sich ziehen und deshalb das Gebot der Unparteilichkeit in Frage stellen
(BPatG MarkenR 2000, 288
- Neuro-Fibraflex/Neuro-Vibolex; Althammer/Ströbele, MarkenG, 5. Aufl, § 43 Rdn 25 jeweils mwNachw). Vorliegend bedurfte es eines besonderen gerichtlichen Hinweises zudem schon deshalb nicht,
da die Widersprechende im angefochtenen Beschluß der Markenstelle ausdrücklich auf eine erforderliche Glaubhaftmachung der Benutzung im Beschwerdeverfahren hingewiesen worden ist.
Der Widersprechenden waren die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen (§ 71 Abs 1 Satz 1 MarkenG), da sie ihren Widerspruch auch im Rechtsmittelverfahren ohne Glaubhaftmachung der Benutzung weiterverfolgt hat, so dass
eine Kostentragungspflicht der Billigkeit entspricht (Althammer/Ströbele aaO, § 71
Rdn 21 mwNachw).
Dr. Buchetmann
Sommer
Schramm
Mü/Hu