Rechtsprechung / BPatG / 2000
BPatG Beschluss vom 16.11.2000 – 25 W (pat) 45/00
25. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 10.99
…
betreffend die angegriffene Marke 396 08 163
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 16. November 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters
Kliems sowie der Richter Knoll und Brandt
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
Die Bezeichnung
G r ü n d e
I.
ANAZIDE
ist unter der Nummer 396 08 163 als Marke für "pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse und Substanzen sowie Präparate für die Gesundheitspflege" in das Markenregister eingetragen worden. Nach der Veröffentlichung der
Eintragung am 10. Oktober 1996 ist Widerspruch erhoben worden von der Inhaberin der älteren, seit dem 3. September 1991 für "Arzneimittel, nämlich Herz-
Kreislaufmittel" eingetragenen Marke 1 180 693
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat in zwei
Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, die Ver-
ACCUZIDE.
wechslungsgefahr zwischen den Marken verneint und den Widerspruch zurückgewiesen.
Die Erstprüferin hat dazu ausgeführt, daß ausgehend von einer durchschnittlichen
Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und der möglichen Begegnung der
Marken auf identischen oder sehr ähnlichen Waren an den Markenabstand strenge Anforderungen zu stellen seien, die aber erfüllt seien. Der gemeinsame Zeichenbestandteil "-ZIDE" sei kennzeichnungsschwach, weshalb dieser Übereinstimmung keine besondere Bedeutung beigemessen werde. Die Unterschiede in
den ohnehin stärker beachteten Anfangsbestandteilen stellten sowohl in klanglicher als auch in schriftbildlicher Hinsicht einen ausreichenden Abstand her, zumal
der Anfangsbestandteil "Accu" der Widerspruchsmarke verwechslungsmindernd
einen sofort erkennbaren Bedeutungsgehalt aufweise.
Diese Entscheidung hat die Erinnerungsprüferin bestätigt. Die Marken könnten
sich zwar auf identischen Waren begegnen und bei der Widerspruchsmarke sei
von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft auszugehen. Aber auch wenn
ausgehend von diesen Faktoren ein deutlicher Markenabstand zu fordern sei, sei
dieser eingehalten. Klanglich verfügten die Vergleichsbezeichnungen zwar bei
gleicher Silbenzahl über einen ähnlichen Sprech- und Betonungsrhythmus. Sie
unterschieden sich aber im ohnehin stärker beachteten Wortanfang und hätten eine abweichende Vokalfolge. Auch in schriftbildlicher Hinsicht bestehe keine Verwechslungsgefahr.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, die sinngemäß
beantragt,
die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben und die angegriffene
Marke im Register zu löschen.
Bei der Widerspruchsmarke handele es sich um eine gut benutzte Marke mit hohem Bekanntheitsgrad und einer gesteigerten Kennzeichnungskraft. Bei hohen
Umsatzzahlen (1995 ca 50 Mio, 1997 56,9 Mio und 1998 65,9 Mio) sei die Marke
den beteiligten Fachkreisen bereits 1995 zu fast 100 % bekannt gewesen. Die
Marken könnten für identische Waren eingesetzt werden. Es bliebe selbst bei einer Beschränkung des Warenverzeichnisses der angegriffenen Marke der Tatbestand bestehen, daß diese für Mittel gegen anazide Gastritis rein beschreibend
und für andere Waren irreführend sei, so daß sie schon wegen absoluter Versagungsgründe gelöscht werden müsse, wenn sie nicht wegen bestehender Verwechslungsgefahr gelöscht werde. Die Vergleichsmarken seien phonetisch hochgradig verwechselbar. Abgesehen von einer Abweichung in Bezug auf zwei Buchstaben, seien die Marken identisch. Bei gleicher Silbenzahl, gleichem Sprech- und
Betonungsrhythmus, gleicher Endsilbe "ZIDE" sowie einer Übereinstimmung in
fünf von sieben Lauten, wiesen die Marken auch noch eine überaus ähnliche
Vokalfolge auf. Angesichts der vielfältigen Deutungsmöglichkeiten bei dem Endbestandteil "ZIDE" könne nicht angenommen werden, daß es sich um einen kennzeichnungsschwachen Bestandteil handelt. Auch in schriftbildlicher Hinsicht bestehe eine Verwechslungsgefahr, insbesondere bei handschriftlicher Wiedergabe
der Markenwörter, wobei die klein geschriebenen Buchstaben "-ccu-" und "-na-"
hier oft gleich aussähen.
Die Inhaberin der jüngeren Marke beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke werde bestritten.
Die vorgelegten Umsatzzahlen machten zwar deutlich, daß sie regelmäßig und
durchaus umfangreich benutzt worden sei. Die Umsatzzahlen seien aber im Vergleich zu anderen ACE-Hemmern nicht ungewöhnlich hoch. Von Marktführerschaft
bzw großer Bekanntheit und damit gesteigerter Kennzeichnungskraft könne keine
Rede sein. Selbst bei starker Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke
bestünde keine Verwechslungsgefahr zwischen den Marken. Die von der Widersprechenden aufgeworfenen Fragen der Schutzfähigkeit der angegriffenen Marke
seien nicht Gegenstand des Widerspruchsverfahrens. Der gemeinsame Zeichenbestandteil "ZIDE" sei kennzeichnungsschwach, zumal diese Endung auch in
zahlreichen, dem Verkehr bekannten Fremdwörtern und Fachbegriffen verwendet
werde und deshalb als eine im Pharmabereich übliche und häufig benutzte Endung bewertet werde. Aufgrund der Unterschiede in den Anfangsbestandteilen
unterschieden sich die Vergleichsbezeichnungen in klanglicher und schriftbildlicher Hinsicht ausreichend.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Beschlüsse der Markenstelle sowie
auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, insbesondere statthaft sowie
form- und fristgerecht eingelegt, § 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 MarkenG.
In der Sache hat die Beschwerde jedoch keinen Erfolg. Der nach § 42 Abs 2 Nr 1
MarkenG erhobene Widerspruch ist von der Markenstelle zu Recht gemäß § 43
Abs 2 Satz 2 MarkenG zurückgewiesen worden. Es besteht auch nach Auffassung
des Senats keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG.
Da Benutzungsfragen im vorliegenden Verfahren keine Rolle spielen, ist bei den
Waren von der Registerlage auszugehen. Danach können die Marken sich auf
gleichen Waren begegnen, da die im Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke
aufgeführten Waren jedenfalls vom weiten Warenbegriff "pharmazeutische Erzeugnisse" im Warenverzeichnis der angegriffenen Marke umfaßt werden.
Verwechslungsfördernd kommt hinzu, daß es sich dabei um Waren handeln kann,
die von den allgemeinen Verkehrskreisen im Wege der Selbstmedikation und nicht
selten auch ohne fachkundige Beratung erworben werden. Auch im Bereich der
Herz- und Kreislaufmittel gibt es rezeptfreie Präparate, die zum Teil - wie etwa die
zahlreichen pflanzlichen Präparate (vgl zB die meisten Präparate
in der
Hauptgruppe 53 der Roten Liste 2000) - von Patienten nicht selten zur Herzstärkung direkt in der Apotheke erworben werden. Andererseits ist auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher abzustellen
(vgl EuGH WRP 1999, 806, 809 Tz 26 - Lloyd/Loint's; BGH MarkenR 2000, 140,
144 ATTACHÉ/TISSERAND), der zudem erfahrungsgemäß gerade bei Waren, die
den Gesundheitssektor betreffen, eine gesteigerte Aufmerksamkeit aufzubringen
pflegt (vgl dazu BGH GRUR 1995, 50, 53 - Indorektal/Indohexal).
Bei seiner Entscheidung geht der Senat von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und damit einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus.
Der mit dem Bestandteil "ZIDE" der Widerspruchsmarke möglicherweise beabsichtigte Hinweis auf den Wirkstoff "Hydrochlorothiazid" ist jedenfalls ausreichend phantasievoll verfremdet, so daß keine ursprüngliche Kennzeichnungsschwäche der Gesamtbezeichnung angenommen werden kann. Andererseits
kann auch nicht von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ausgegangen werden. Hier müßten sämtliche tatsächlichen Umstände, aus
denen sich eine erhöhte Verkehrsbekanntheit ergibt, liquide sein (vgl BPatG
GRUR 1997, 840, 842 reSp 2. Absatz "Lindora/Linola"). Dies ist nicht der Fall. Zunächst kann allein aus den genannten jährlichen Umsatzzahlen zwischen 50 und
65,9 Mio DM in den Jahren 1995 bis 1998 ein solcher Schluß nicht gezogen werden. Umsatzzahlen für sich genommen stellen nämlich regelmäßig keine ausreichende Grundlage für eine Beurteilung der Kennzeichnungskraft einer Marke dar.
Vorliegend kommt hinzu, daß in diesem Warenbereich Präparate mit wesentlich
höherem Umsatz auf dem Markt sind, wie sich aus den von der Widersprechenden selbst vorgelegten Unterlagen und auch aus dem unwidersprochenen Sachvortrag der Inhaberin der angegriffenen Marke ergibt. Insbesondere Angaben zum
Bekanntheitsgrad in konkreten Prozentzahlen - bezogen auf die angesprochenen
Verkehrsbeteiligten und konkreten Produkte - geben Aufschluß zur maßgeblichen
Verkehrsgeltung. Auch Angaben zu Werbeaufwendungen und Art der Werbung
erlauben unter Umständen eher Rückschlüsse auf die Kennzeichnungskraft einer
Marke als die bloßen Umsatzzahlen (vgl hierzu Althammer/Ströbele MarkenG,
6. Aufl, § 9 Rdn 136 mit weitergehenden Rechtsprechungsnachweisen). In diesem
Sinne ausreichend aufschlußreiche Tatsachen hat die Widersprechende nicht
vorgetragen. Soweit sie bei der Beurteilung der Kennzeichnungskraft allein auf
Fachleute wie Ärzte und Apotheker abstellt, wird dies der Warenlage nach dem
Registerstand nicht gerecht, da sich die Marken insoweit auch auf rezeptfreien
Waren begegnen können und dann die allgemeinen Verkehrskreise einzubeziehen sind. Sofern im übrigen verwechslungsfördernd auf eine stärkere Bekanntheit der Marke im Kreis der Fachleute abgestellt würde, müßte andererseits
verwechslungsmindernd deren größere Sorgfalt und besseres Differenzierungsvermögen berücksichtigt werden. Schließlich ist eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auch nicht gerichtsbekannt. Im Hinblick auf die
Benutzung mit doch ganz erheblichen Umsatzzahlen kann der Widerspruchsmarke gleichwohl ein gewisser Bonus eingeräumt werden, der ihr innerhalb der
Bandbreite normaler Kennzeichnungskraft eine gute Position verschafft und der
sie von nur eingetragenen und darüber hinaus unbenutzten Marken abhebt.
Die Ähnlichkeit der Vergleichsmarken ist nach Auffassung des Senats in keiner
Richtung derart ausgeprägt, daß unter Berücksichtigung der Kennzeichnungskraft
der Widerspruchsmarke und der Warenlage die Gefahr von Verwechslungen im
Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG zu bejahen wäre. Auch wenn angesichts der
möglichen Warenidentität und der uneingeschränkten Berücksichtigung breiter
Verkehrskreise strenge Anforderungen an den Markenabstand gestellt werden,
wird die jüngere Marke diesen Anforderungen gegenüber der Widerspruchsmarke
gerecht.
In klanglicher Hinsicht stimmen die Vergleichsbezeichnungen zwar bei gleicher
Silbenzahl und ähnlichem Sprechrhythmus im Anfangslaut "A" und in dem
Schlußbestandteil "ZIDE" überein. Demgegenüber unterscheiden sie sich aber
nach Auffassung des Senats in den Wortanfangsbestandteilen "ANA" und "ACCU"
sowohl durch die konsonantischen Laute "N" gegenüber "CC" (klanglich wie "K")
als auch durch die an dritter Lautstelle gegenüberstehenden Vokale "A" und "U"
markant, was um so mehr ins Gewicht fällt, weil der Verkehr Wortanfänge erfahrungsgemäß stärker zu beachten pflegt als nachfolgende Wortteile (so ständige
Rechtsprechung, vgl zB BGH GRUR 1995, 50 ff, 53 - Indorektal/Indohexal). Dies
gilt erst recht, wenn es sich - wie hier bei dem weiteren übereinstimmenden
Markenbestandteil "ZIDE" - um ein von verschiedenen Herstellern verwendetes
und recht beliebtes Markenelement handelt. Die aufgezeigten Unterschiede führen
nach Auffassung des Senats zu einem ausreichend abweichenden klanglichen
Gesamteindruck der Markenwörter. Soweit die Widersprechende bei
ihrer
Argumentation auf ein zahlenmäßiges Übergewicht an übereinstimmenden Lauten
abstellt, wird dies der markenrechtlichen Beurteilung nicht gerecht. Denn es
kommt auf den Gesamteindruck an, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen
sind (vgl EuGH GRUR 1998, 387, 390, Tz 23. "Springende Raubkatze" bzw "Sabél/Puma"). Gerade in den dominierenden Anfangsbestandteilen unterscheiden
sich die Markenwörter aber markant.
Auch im schriftbildlichen Markenvergleich unterscheiden sich die Markenwörter
nach Auffassung des Senats in allen verkehrsüblichen Wiedergabeformen aufgrund der in ihrer Umrißcharakteristik deutlich unterschiedlichen Buchstaben in
den Bestandteilen "ANA" gegenüber "ACCU" bzw "Ana" gegenüber "Accu" noch
hinreichend deutlich. Soweit die Widersprechende insbesondere auf eine Annäherung der Markenwörter bei einer handschriftlichen Wiedergabe abstellt, ist zu
berücksichtigen, daß diese Art der Markenwiedergabe bei pharmazeutischen
Kennzeichnungen eine immer geringere Rolle spielt. Diese Tendenz wird sich in
Zukunft vermutlich noch verstärken. Arzneimittelbestellungen werden von den
Apotheken beim Pharmagroßhandel in der Regel bereits auf elektronischem Wege
von Computer zu Computer über das Fernmeldenetz aufgegeben. Im Hinblick
darauf, daß inzwischen die meisten Arztpraxen und Apotheken über eine EDV-
Ausstattung verfügen, werden Rezepte und Bestellungen ganz überwiegend nicht
mehr handschriftlich, sondern maschinenschriftlich erstellt, so daß die Marken in
erster Linie insoweit zu vergleichen sind. Soweit bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr gleichwohl noch eine handschriftliche Wiedergabe zu berücksichtigen ist, muß der Beurteilung eine normal leserliche Handschrift zugrunde
gelegt werden (vgl Althammer/Ströbele MarkenG, 5. Aufl, § 9 Rdn 91). Unleserliche Angaben auf Rezepten führen nicht zu Verwechslungen, sondern regelmäßig
nur zu Rückfragen des Apothekers beim Arzt.
Soweit die Widersprechende die Schutzunfähigkeit der angegriffenen Marke wegen absoluter Schutzhindernisse behauptet, kann dies keine Berücksichtigung
finden. Eine vom Deutschen Patent- und Markenamt vorgenommene Markeneintragung kann nur in einem Löschungsverfahren beseitigt werden. Im Widerspruchsverfahren sind das Deutsche Patent- und Markenamt selbst und auch die
nachfolgenden Rechtsmittelgerichte an die Eintragung der Marke gebunden (vgl
Nach alledem konnte die Beschwerde der Widersprechenden keinen Erfolg haben.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß,
Kliems
Brandt
Knoll
Pü