BPatG Beschluss vom 22.11.2000 – 5 W (pat) 406/00

BUNDESPATENTGERICHT

5 W (pat) 406/00

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

22. November 2000

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 6.70

betreffend das Gebrauchsmuster 92 19 021 Lö I 93/97

hat der 5. Senat (Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 22. November 2000 durch den Vorsitzenden

Richter Goebel sowie die Richter Dr. Deiß und Dr. Jordan

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluß des

Deutschen Patent- und Markenamts - Gebrauchsmusterabteilung I -

vom 21. Oktober 1999 aufgehoben.

Das Gebrauchsmuster 92 19 021 wird gelöscht.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt die Antragsgegnerin.

G r ü n d e

I

Die Antragsgegnerin N… S.p.A., M…, IT, ist Inhaberin des am

4. Mai 1992

als

Abzweigung

aus

der

europäischen Patentanmeldung 92 90 9158.5 (Anmeldetag 4. Mai 1992) unter Inanspruchnahme der IT-

Priorität vom 3. Mai 1991 (Aktenzeichen IT TO91A000327), der EP-Priorität vom

1. August 1991 (Aktenzeichen EP 91112942) und der IT-Prioritäten vom 10. März

1992 (Aktenzeichen IT TO 920199) und vom 27. März 1992 (Aktenzeichen IT

TO920282) angemeldeten und am 27. Februar 1997 unter der Bezeichnung

Biologisch abbaubare Polymer-Zusammensetzung auf der Basis

von Stärke und thermoplastischen Polymeren

in der Rolle eingetragenen Gebrauchsmusters 9219021, dessen Schutzdauer verlängert ist.

Die mit der Anmeldung eingereichten und der Eintragung zugrunde liegenden

Schutzansprüche 1 bis 32 lauten:

1. Polymer-Zusammensetzung, erhältlich durch Extrudieren

einer Schmelze unter Temperatur- und Scherbedingungen, um die polymeren Komponenten aus rheologischer Sicht verträglich zu machen, wobei die Schmelze

eine Stärke-Komponente und eine synthetische thermoplastische Polymer-Komponente aufweist, wobei die synthetische thermoplastische Polymerkomponente mindestens ein Polymer oder ein Gemisch von Polymeren ist,

die ausgewählt werden aus der Gruppe bestehend aus:

a) Homopolymeren von aliphatischen Hydroxysäuren mit 2 bis

24 Kohlenstoffatomen, den entsprechenden Lactonen oder

Lactiden;

b) Copolymeren von aliphatischen Hydroxysäuren mit 2

bis 24 Kohlenstoffatomen, den entsprechenden Lactonen oder Lactiden, mit Monomeren, ausgewählt aus der

Gruppe bestehend aus aliphatischen Hydroxysäuren

mit 2 bis 24 Kohlenstoffatomen, die verschieden sind

von jenen, die das erste Monomer bilden, entsprechenden Lactonen oder Lactiden; aromatischen

Hydroxysäuren; aliphatischen oder aromatischen

Isocyanaten;

c) Block- oder Pfropf-Copolymeren zwischen den Homopolymeren und den Copolymeren a) oder b) mit einer

oder mehreren der folgenden Komponenten:

i) Cellulose oder modifizierte Cellulose, wie z.B. Celluloseacetat, Carboxymethylcellulose;

ii) Amylose, Amylopectin, natürliche oder modifizierte

Stärken;

iii) Polymere, stammend aus der Umsetzung von Diolen, Polyester-Vorpolymeren oder Polymeren mit

Diol-Endgruppen mit:

- aromatischen oder aliphatischen bifunktionellen

Isocyanaten,

- aromatischen oder aliphatischen bifunktionellen

Epoxiden,

- aliphatischen Dicarbonsäuren,

- cycloaliphatischen Dicarbonsäuren,

- aromatischen Säuren oder Säureanhydriden,

iv) Polyurethane, Polyamidurethane aus Diisocyanaten

und Aminoalkoholen, Polyamide, Polyesteramide

aus Dicabonsäuren und Aminoalkoholen, Polyester-

Harnstoff aus Aminosäuren und Diestern von

Glycolen,

v) polyhydroxylierte Polymere, ausgewählt aus der

Gruppe bestehend aus Polyvinylalkohol, Ethylen-

Vinylalkohol-Copolymeren, die vollständig oder

teilweise hydrolysiert sind, und Polysacchariden bis

zu Destrinen;

vi) Polyvinylpyrrolidon, Polyvinylpyrrolidon-Vinylacetat-

Copolymere, Polyethyloxazoline;

vii) ionomere Polymere, ausgewählt unter Polyacrylaten und Polymetacrylaten;

d) Polyestern, erhalten aus Monomeren oder Comonomeren, wie z.B. oben unter a) und b) definiert, die mit

Kettenverlängerern, ausgewählt aus der Gruppe

bestehend aus Isocyanaten, Epoxiden, Phenylestern

und aliphatischen Carbonaten verlängert (upgraded)

sind;

e) Polyestern, erhalten aus Monomeren und Comonomeren, wie oben unter a) und b) definiert, teilweise

vernetzt mittels polyfunktioneller Säuren, ausgewählt

aus der Gruppe bestehend aus Trimellithsäure,

Pyromellithsäure, Polyisocyanaten und Polyepoxiden,

wobei Zusammensetzungen, die ausgehend von den

folgenden Komponenten erhalten werden, ausgeschlossen sind:

Stärke, ein synthetisches Polymer, ausgewählt unter

Ethylen-Vinylalkohol-Copolymeren,

Polyvinylalkohol

und modifiziertem Polyvinylalkohol und Gemischen

davon,

eine

zweite

synthetische Komponente,

ausgewählt unter als a) und b) definierten Polymeren,

und einem Weichmacher, der verschieden ist von Sorbit

und Essigsäureestern des Glycerins, und unter den

folgenden Gruppen ausgewählt wird:

- Polyolen mit 1 bis 20 wiederkehrenden hydroxylierten Einheiten, wobei jede Einheit 2 bis 6 Kohlenstoffatome einschließt, mit der Maßgabe, daß, sofern

das Polyol aus

lediglich einer wiederkehrenden

Einheit gebildet wird, diese mindestens 4 Kohlenstoffatome besitzt;

- Ethern, Thioethern, anorganischen und organischen

Estern, Acetalen und Amin-Derivaten von Polyolen,

die aus 1 bis 20 wiederkehrenden hydroxylierten

Einheiten gebildet werden, wobei jede Einheit 2 bis 6

Kohlenstoffatome aufweist;

- Polyol-Umsetzungsprodukten mit Kettenverlängerern, wobei die Polyole 1 bis 20 wiederkehrende

hydroxylierte Einheiten mit jeweils 2 bis 6 Kohlenstoffatomen aufweisen.

- Polyol-Oxidationsprodukten mit 1 bis 20 wiederkehrenden hydroxylierten Einheiten, die jeweils 2 bis 6

Kohlenstoffatome und mindestens eine Aldehyd-

oder Carbonsäure-funktionelle Gruppe

oder

Gemische davon aufweisen.

2. Zusammensetzung nach Anspruch 1, wobei die

Komponente auf Stärkebasis und die synthetische

Polymer-Komponente

in einem Gewichtsverhältnis

von 1:9 bis 9:1, vorzugsweise von 1:4 bis 4:1, vorliegen.

3. Zusammensetzung nach Anspruch 1 und 2, wobei die

synthetische Komponente ein Gemisch eines Polymers a) mit einem Copolymer b) ist.

4. Zusammensetzung nach Anspruch 1, wobei die synthetische Komponente ein Polymer oder ein Copolymer einer ∈-

Hydroxysäure oder eines entsprechenden Lactons,

ausgewählt aus der Gruppe bestehend aus 6-Hydroxycapron-, 6-Hydroxyoctan- und 3,7-Dimethyl-6-hydroxyoctansäure, ist.

5. Zusammensetzung nach Anspruch 4, wobei die synthetische Komponente ein Copolymer einer ∈-Hydroxysäure

und eines Isocyanats, ausgewählt aus der Gruppe bestehend aus 4,4'-Diphenylmethandiisocyanat, Toluylidendiisocyanat,

Isophorondiisocyanat und Hexamethylendiisocyanat, ist.

6. Zusammensetzung nach Ansprüchen 1 bis 5, wobei die

synthetische Komponente Poly-∈-Caprolacton oder ein

Copolymer von Poly-∈-Caprolacton und einem aliphatischen oder aromatischen Isocyanat oder einem Gemisch

davon, oder ein Copolymer von Poly-∈-Caprolacton mit

Cellulose, modifizierter Cellulose, Celluloseacetat oder

Carboxymethylcellulose ist.

7. Zusammensetzung nach Anspruch 6, wobei die synthetische Komponente Poly-∈-Caprolacton mit einem Molekulargewicht von über 40.000 ist.

8. Zusammensetzung nach Anspruch 7, wobei die synthetische Komponente ein Gemisch aus Poly-∈-Caprolacton

und einem Copolymer von ∈-Caprolacton mit einem aliphatischen oder aromatischen Isocyanat in einem Gewichtsverhältnis von 5:1 bis 1:1 ist.

9. Zusammensetzung nach Anspruch 1, wobei die polymere

synthetische

Komponente

ein Gemisch

einer

Komponente A, ausgewählt unter Polymeren a) bis e) und

Gemischen davon, und einer Komponente B ist, die ein

Polymer aufweist, das abgeleitet wird von ethylenisch

ungesättigten Monomeren, wobei

das

Polymer

wiederkehrende Einheiten aufweist, die mit mindestens

einer funktionellen polaren Gruppe versehen sind, die

ausgewählt wird aus der Gruppe bestehend aus Hydroxyl,

Carboxyl, Carboxyalkyl, Alkylcarboxyl, Pyrrolidyl und

Acetal, wobei die Zusammensetzung einen Weichmacher

aufweist, der ausgewählt wird aus der Gruppe bestehend

aus Glycerin, Mono- und Diacetaten des Glycerins, Sorbit,

Ethylen

und

Propylenglycolen,

Ethylen-

oder

Propylendiglycolen, Ethylen- oder Propylentriglycolen,

Polyethylenglycol, Polypropylenglycol, 1,2-Propandiol, 1,3-

Propandiol.

10. Zusammensetzung nach Anspruch 9, wobei die Komponente B ein Polymer, ausgewählt aus der Gruppe

bestehend aus Polyvinylalkohol, Ethylen-Acrylsäure-,

Ethylen-Vinylacetat-, Ethylen-Vinylalkohol-Copolymeren,

modifiziertem

Ethylen-Vinylalkohol,

modifiziertem

Polyvinylalkohol und Gemischen davon, ist.

11. Zusammensetzung nach Anspruch 10, wobei die Komponente B einen Polyethylen-Vinylalkohol aufweist, der erhalten wird durch Hydrolyse des korrespondierenden Polyethylen-Vinylacetats und einen Ethylengehalt von weniger als 44 Gew.-% sowie einen Hydrolysegrad der Acetatgruppen von 50 bis 100% aufweist.

12. Zusammensetzung nach Anspruch 9, wobei die Komponenten A und B in einem Gewichtsverhältnis von 1:6 bis

6:1, vorzugsweise 1:4 bis 4:1, vorliegen.

13. Zusammensetzung nach Anspruch 9, die umfaßt:

- ungefähr 20 bis ungefähr 60 Gew.-% der Stärke-

Komponente,

- ungefähr 10 bis ungefähr 80 Gew.-% der Komponente A ,

- 0 bis ungefähr 45 Gew.-% der Komponente B, wobei

die prozentualen Mengen bezogen auf die Summe

aus Stärke- und der gesamten synthetischen

Komponente ausgedrückt sind.

14. Zusammensetzung nach Anspruch 13, die ungefähr 10 bis

ungefähr 50 Gew.-% der Komponente A und etwa 2 bis

etwa 30 Gew.-% der Komponente B aufweist.

15. Zusammensetzung nach Anspruch 9, die umfaßt:

- ungefähr 5 bis ungefähr 60 Gew.-% der Stärke-

Komponente,

- ungefähr 40 bis ungefähr 80 Gew.-% der Komponente A,

- 0 bis ungefähr 35 Gew.-% der Komponente B, wobei

die pronzentualen Mengen bezogen auf die Summe

aus Stärke und der gesamten synthetischen

Komponente ausgedrückt sind.

16. Zusammensetzung nach Anspruch 15, die ungefähr 5 bis

ungefähr 30 Gew.-% der Komponente B aufweist.

17. Zusammensetzung nach Ansprüchen 1 bis 8, die 1 bis 50

Gew.-%,

bezogen

auf

das

Stärke/synthetische

Polymer-System, eines Weichmachers, der ausgewählt

wird aus der Gruppe bestehend aus Glycerin,

Polyglycerol, Glycerolethoxylat, Ethylen- oder Propylenglycol, Ethylen- oder Propylendiglycol, Ethylen- oder

Propylentriglycol, Polyethylen- oder Polypropylenglycol,

1,2-Propandiol, 1,3-Propandiol, 1,2-, 1,3-, 1,4- Butandiol,

1,5-Pentandiol, 1,5-Hexandiol, 1,2,6-, 1,3,5-Hexantriol,

Neopentylglycol,

Trimethylolpropan,

Pentaerythrit,

Sorbitacetat,

Sorbitdiacetat,

Sorbitmonoethoxylat,

Sorbitdipropoxylat, Sorbitdiethoxylat, Sorbithexaethoxylat,

Aminosorbit,

Trihydroxymethylaminomethan,

Glucose/PEG, dem Produkt der Umsetzung von

Ethylenoxid

mit

Glucose,

Trimethylolpropanmonoethoxylat,

Mannitmonoacetat,

Mannitmonoethoxylat, Butylglucosid, Glucosemonoethoxylat,

α-Methylglucosid,

dem

Natriumsalz

von

Carboxymethylsorbit, Polyglycerolmonoethoxylat

und

Gemischen davon, umfaßt.

18. Zusammensetzung nach Anspruch 17, wobei der

Weichmacher in einer Menge von 1 bis 50 Gew.-%,

bezogen auf das Gewicht der gesamten Zusammensetzung, bestehend aus Stärke und polymerer

(polymeren) Komponente(n), vorliegt.

19. Zusammensetzung nach Anspruch 16, wobei der

Weichmacher ausgewählt wird unter Glycerin und

Sorbitethoxylat und Gemischen davon.

20. Zusammensetzung nach Anspruch 16, die Harnstoff in

einer Menge von 0,5 bis 20 Gew.-%, bezogen auf das

Gewicht der gesamten Zusammensetzung, aufweist.

21. Zusammensetzung nach Anspruch 1 oder 8, die bis zu 5

Gew.-%, bezogen auf die Gesamt-Zusammensetzung,

eines hydrophoben Polymers, ausgewählt aus der Gruppe

bestehend aus Polyethylen, Polypropylen und Polystyrol,

aufweist.

22. Zusammensetzung nach Ansprüchen 1 bis 8, wobei die

synthetische Komponente ein Polymer oder Copolymer,

wie unter a) bis e) gemäß Anspruch 1 definiert, und einen

Weichmacher, ausgewählt aus der

in

Anspruch 9

definierten Gruppe, aufweist.

23. Zusammensetzung nach Anspruch 22, wobei der

Weichmacher in einer Menge von 1 bis 50%, bezogen auf

das Gewicht der Zusammensetzung, verwendet wird.

24. Zusammensetzung gemäß Anspruch 1 oder 8 mit einem

Wassergehalt von 1,5 bis 5 Gew.-%, bezogen auf die

Gesamt-Zusammensetzung.

25. Zusammensetzung nach Ansprüchen 1 bis 24, die ein

Additiv enthält, das ausgewählt wird aus der Gruppe

bestehend aus Celluloseacetat und Cellulosenitrat,

regenerierter

Cellulose,

Alkylcellulose,

Carboxymethylcellulose.

26. Zusammensetzung nach Anspruch 1 oder 8, wobei die

Stärke-Komponente mehr als 78 Gew.-% Amylopectin

aufweist.

27. Zusammensetzung nach Anspruch 1 oder 8, die 0,01 bis

10 Gew.-%, bezogen auf das Gewicht der Stärke-

Komponente, eines Additivs enthält, das ausgewählt wird

aus der Gruppe bestehend aus Borsäure, Borax,

Metaborsäure, Aluminiumhydroxid und Alkalimetall-

Salzen.

28. Zusammensetzung nach Anspruch 23, wobei die Stärke-

Komponente einen Amylopectin-Gehalt von mehr als 70

Gew.-% aufweist.

29. Zusammensetzung nach Anspruch 9, wobei die

Komponente A ein Polymer umfaßt, das durch

Polymerisation eines aliphatischen Diols mit einer

Dicarbonsäure erhalten wird.

30. Zusammensetzung nach Anspruch 29, wobei das durch

Polymerisation eines aliphatischen Diols mit einer

Dicarbonsäure erhaltene Polymer ausgewählt wird unter

Polyethylen und Polybutylenadipaten und -sebacaten.

31. Gegenstände, insbesondere Folien, Blätter, Fasern und

Filamente, erhältlich durch Verwendung einer Polymer-

Zusammensetzung nach Ansprüchen 1 bis 8.

32. Folie oder Blatt, hergestellt aus einer Zusammensetzung,

die ausgehend von einer Schmelze umfassend Stärke,

Polycaprolacton und einen Weichmacher, der ausgewählt

wird unter Glycerin und Sorbit oder Gemischen davon,

hergestellt wird.

Die Antragstellerin B… GmbH,

E…, hat mit Schriftsatz vom 8. Juli 1997 beim Deutschen

Patentamt beantragt, das eingetragene Gebrauchsmuster in vollem Umfang zu löschen und die Kosten des Verfahrens der Antragsgegnerin aufzuerlegen.

Zur Begründung hat sie vorgetragen, daß die Gegenstände des Gebrauchsmusters im Hinblick auf den Stand der Technik nicht neu seien

bzw nicht auf einem erfinderischen Schritt beruhten und somit nicht

schutzfähig seien.

Das Merkmal "aus rheologischer Sicht verträglich zu machen", sei unklar

und kein terminus technicus und damit zur Abgrenzung gegenüber dem

Stand der Technik nicht geeignet.

Außerdem könnten für die Gegenstände der Ansprüche 1, 31 und 32 des

Streitgebrauchsmusters die angegebenen Prioritäten nicht in Anspruch

genommen werden.

Zum Stand der Technik hat die Antragstellerin auf folgende Druckschriften

hingewiesen:

(1) US 38 50 863

(2) Polym.Mater.Sci. Eng. Vol. 63, S 742-746 (1990)

(3) EP 0 327 505 A2

(4) US 5 095 054 A

(5) EP 0 444 880 A2

(6) US 38 67 324

(7) EP 0 282 368 A1

(8) Forum Werkstofftechnik 1989, Weingarten: Biologisch

abbaubare Polymere-Verpackungswerkstoffe der Zukunft?

(1989)

(9) BMFT-Forschungsbericht Nr 01-ZV 8904: Untersuchung

zum

Einsatz

bioabbaubarer

Kunststoffe

im

Verpackungsbereich, J. Westerhausen, H. Utz, D. Brune

(1990)

(10) EP 0 407 350 A2

(11) EP 0 408 503 A2

(12) EP 0 409 782 A2

(13) EP 0 408 502 A2

(14) EP 0 409 781 A2

(15) US 39 21 333

(16) JP 3-263 441 A (engl. Übersetzung)

(17) EP 0 400 532 A 1

(18) WO 90/05161 A 1 (entsprechend EP A 397 819)

(19) EP 0 535 994 B 1

(20) EP 0 595 859 B 1

(21) EP 0 598 048 B1

Im Gebrauchsmuster-Löschungsverfahren wurden von der Antragstellerin

als Anlagen Ast 1 bis 7 außerdem die Prioritätsdokumente sowie folgende

Literaturstellen eingereicht:

Ast 5

Handbuch der Technischen Polymerchemie, A.

Echte, VCH Weinheim 1993, S 663-668 und Titelblatt

Ast 6 Kunststoff-Lexikon, K. Stoeckhert, 7. Aufl, Carl Hanser

Verlag München Wien 1981, Auszug Stichwort "Extruder"

und Titelblatt

Ast 7

L. A. Utracki, Polymer Alloys and Blends, Thermodynamics

and Rheology Hanser Publishers 1989, S 125-129

Die Antragsgegnerin hat dem Löschungsantrag fristgerecht widersprochen

und hierzu im wesentlichen vorgetragen, daß das Merkmal "aus

rheologischer Sicht verträglich zu machen" für den Fachmann klar sei und

die Lehre vermittle, die geschmolzene Mischung unter solchen Scherbedingungen zu behandeln, bis die Zusammensetzung eine äußerst feinteilige Dispersion mit Teilchengrößen ≤ 1µ darstelle, die bei der Weiterverarbeitung zu Folien stabil bleibe. Hierzu hat sie gutachterliche Stellungnahmen von Professor N…, Universität von Naples, Italien, von Pro

fessor H…, Universität Connecticut, und von Dr. H…, Deutsches

Kunststoff-Institut, Darmstadt, eingereicht sowie auf die Literaturstellen

Utracki, Polymer Alloys and Blends, Thermodynamics and Rheology,

Hanser Publishers, 1989, S 2, le Abs und S 208, le Abs sowie auf S 124,

2.7.2 Compatibilization Methods hingewiesen. Dieses Merkmal sei dem

Stand der Technik nicht zu entnehmen und ergebe demgegenüber einen

anderen Aufbau der Zusammensetzung. Außerdem hat die Antragsgegnerin ausgeführt, daß die Prioritäten zu Recht in Anspruch genommen worden seien. Nach einem Zwischenbescheid der Gebrauchsmusterabteilung I vom 9. April 1999 und Ladung zur mündlichen Verhandlung hat sie

in der mündlichen Verhandlung am 21. Oktober 1999 ihr Schutzbegehren

mit den eingetragenen Schutzansprüchen 1 bis 32 als Hauptantrag sowie

mit den Schutzansprüchen 1 bis 31 gemäß Hilfsantrag 1 und den Ansprüchen 1 bis 30 gemäß Hilfsantrag 2,

jeweils eingereicht am

14. Oktober 1999, verteidigt.

Die Schutzansprüche des Hilfsantrags 1 unterscheiden sich von den eingetragenen Schutzansprüchen gemäß Hauptantrag durch Angabe des

Wasergehaltes und des Weichmachergehaltes der Zusammensetzung

sowie eines Bereiches, innerhalb dessen die Schmelzpunkte der synthetischen thermoplastischen Polymer-Komponente liegen sollen, im Anspruch 1, und Streichung des auf den Wassergehalt der Gesamt-Zusammensetzung gerichteten Schutzanspruchs 24 des Hauptantrags.

Der Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag 1 lautet:

1. Polymer-Zusammensetzungen, erhältlich durch Extrudieren einer

Schmelze unter Temperatur- und Scherbedingungen, um die polymeren

Komponenten aus rheologischer Sicht verträglich zu machen, wobei die

Schmelze

eine Stärke-Komponente

und

eine

synthetische

thermoplastische Polymer-Komponente aufweist, wobei der Wassergehalt nach der Extrusion und vor dem Konditionieren 1,5 bis 5 Gew.%,

bezogen auf das Gewicht der Polymer-Zusammensetzung, und der

Weichmachergehalt 1 bis 50 Gew.%, bezogen auf das Gewicht der

Stärke-Komponente und der synthetischen thermoplastischen Polymer-

Komponente, betragen, und wobei die synthetische thermoplastische

Polymer-Komponente kristallin ist und einen Schmelzpunkt von 40 bis

175°C hat und mindestens ein Polymer oder ein Gemisch von Polymeren ist, die ausgewählt werden aus der Gruppe bestehend aus:

a) Homopolymeren von aliphatischen Hydroxysäuren mit 2 bis 24

Kohlenstoffatomen, den entsprechenden Lactonen oder Lactiden;

b) Copolymeren von aliphatischen Hydroxysäuren mit 2 bis

24 Kohlenstoffatomen, den entsprechenden Lactonen oder Lactiden,

mit Monomeren, ausgewählt aus der Gruppe bestehend aus aliphatischen Hydroxysäuren mit 2 bis 24 Kohlenstoffatomen, die

verschieden sind von

jenen, die das erste Monomer bilden,

entsprechenden

Lactonen

oder

Lactiden;

aromatischen

Hydroxysäuren; aliphatischen oder aromatischen Isocyanaten;

c) Block- oder Propf-Copolymeren zwischen den Homopolymeren und

den Copolymeren a) oder b) mit einer oder mehreren der folgenden

Komponenten:

i) Cellulose oder modifizierte Cellulose, wie z.B. Celluloseacetat,

Carboxymethylcellulose;

ii) Amylose, Amylopectin, natürliche oder modifizierte Stärken;

iii) Polymere, stammend aus der Umsetzung von Diolen, Polyester-Vorpolymeren oder Polymeren mit Diol-Endgruppen mit:

- aromatischen oder aliphatischen bifunktionellen Isocyanaten,

- aromatischen oder aliphatischen bifunktionellen Epoxiden,

- aliphatischen Dicarbonsäuren,

- cycloaliphatischen Dicarbonsäuren,

- aromatischen Säuren oder Säureanhydriden,

iv) Polyurethane, Polyamidurethane aus Diisocyanaten und

Aminoalkoholen,

Polyamide,

Polyesteramide

aus

Dicarbonsäuren und Aminoalkoholen, Polyester-Harnstoff aus

Aminosäuren und Diestern von Glycolen,

v) polyhydroxilierte Polymere, ausgewählt aus der Gruppe

bestehend

aus

Polyvinylalkohol,

Ethylen-Vinylalkohol-

Copolymeren, die vollständig oder teilweise hydrolysiert sind,

und Polysacchariden bis zu Destrinen;

vi) Polyvinylpyrrolidon, Polyvinylpyrrolidon-Vinylacetat-Copolymere,

Polyethyloxazoline;

vii) ionomere Polymere, ausgewählt unter Polyacrylaten und

Polymetacrylaten;

d) Polyestern, erhalten aus Monomeren oder Comonomeren, wie z.B.

oben unter a) und b) definiert, die mit Kettenverlängerern,

ausgewählt aus der Gruppe bestehend aus Isocyanaten, Epoxiden,

Phenylestern und aliphatischen Carbonaten verlängert (upgraded)

sind;

e) Polyestern, erhalten aus Monomeren und Comonomeren, wie oben

unter a) und b) definiert, teilweise vernetzt mittels polyfunktioneller

Säuren, ausgewählt aus der Gruppe bestehend aus Trimellithsäure,

Pyromellithsäure, Polyisocyanaten und Polyepoxiden, wobei Zusammensetzungen, die ausgehend von den folgenden Komponenten erhalten werden, ausgeschlossen sind:

- Stärke, ein synthetisches Polymer, ausgewählt unter Ethylen-Vinylalkohol-Copolymeren, Polyvinylalkohol und modifiziertem

Polyvinylalkohol und Gemischen davon, eine zweite synthetische

Komponente, ausgewählt unter als a) und b) definierten

Polymeren, und einem Weichmacher, der verschieden ist von

Sorbit und Essigsäureestern des Glycerins, und unter den

folgenden Gruppen ausgewählt wird:

- Polyolen mit 1 bis 20 wiederkehrenden hydroxylierten Einheiten,

wobei jede Einheit 2 bis 6 Kohlenstoffatome einschließt, mit der

Maßgabe, daß, sofern das Polyol aus

lediglich einer

wiederkehrenden Einheit gebildet wird, diese mindestens

4 Kohlenstoffatome besitzt;

- Ethern, Thioethern, anorganischen und organischen Estern,

Acetalen und Amin-Derivaten von Polyolen, die aus 1 bis 20

wiederkehrenden hydroxylierten Einheiten gebildet werden, wobei

jede Einheit 2 bis 6 Kohlenstoffatome aufweist;

- Polyol-Umsetzungsprodukten mit Kettenverlängerern, wobei die Polyole 1 bis 20 wiederkehrende hydroxylierte Einheiten mit jeweils 2

bis 6 Kohlenstoffatomen aufweisen;

- Polyol-Oxidationsprodukten mit 1 bis 20 wiederkehrenden

hydroxylierten Einheiten, die jeweils 2 bis 6 Kohlenstoffatome und

mindestens eine Aldehyd- oder Carbonsäure-funktionelle Gruppe

oder Gemische davon aufweisen.

Die Ansprüche 2 bis 23 und 24 bis 31 gemäß Hilfsantrag 1 entsprechen

den eingetragenen Schutzansprüchen 2 bis 23 und 25 bis 32 mit entsprechend geändertem Rückbezug des Anspruchs 24 auf die Ansprüche 1 bis

23 und des Anspruchs 29 auf Anspruch 28. Hinsichtlich der Ansprüche 2

bis 31 gemäß Hilfsantrag 1 wird deshalb auf die vorstehend wiedergegebenen eingetragenen Schutzansprüche 2 bis 23 und 25 bis 32

gemäß Hauptantrag Bezug genommen.

Die Schutzansprüche des Hilfsantrags 2 unterscheiden sich von den

eingetragenen Schutzansprüchen gemäß Hauptantrag durch die zum

Hilfsantrag angegebenen Änderungen sowie durch das zusätzliche

Merkmal "und wobei die Stärke-Komponente einen Amylosegehalt von

>22 Gew.% hat" in Anspruch 1 und durch Streichung der auf den

Wassergehalt der Gesamtzusammensetzung bzw auf den Amylopectingehalt der Stärke gerichteten Schutzansprüche 24 und 26 des

Hauptantrags.

Der Schutzanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 2 hat folgenden Wortlaut:

1. Polymer-Zusammensetzungen, erhältlich durch Extrudieren einer

Schmelze unter Temperatur- und Scherbedingungen, um die polymeren Komponenten aus rheologischer Sicht verträglich zu machen, wobei die Schmelze eine Stärke-Komponente und eine synthetische

thermoplastische Polymer-Komponente aufweist, wobei der Wassergehalt nach der Extrusion und vor dem Konditionieren 1,5 bis

5 Gew.%, bezogen auf das Gewicht der Polymer-Zusammensetzung,

und der Weichmachergehalt 1 bis 50 Gew.%, bezogen auf das Gewicht der Stärke-Komponente und der synthetischen thermoplastischen Polymer-Komponente, betragen, und wobei die Stärke-Komponente einen Amylosegehalt von >22 Gew.% hat, und wobei die synthetische thermoplastische Polymer-Komponente kristallin ist und einen Schmelzpunkt von 40 bis 175°C hat und mindestens ein Polymer

oder ein Gemisch von Polymeren ist, die ausgewählt werden aus der

Gruppe bestehend aus:

a) Homopolymeren von aliphatischen Hydroxysäuren mit 2 bis 24

Kohlenstoffatomen, den entsprechenden Lactonen oder Lactiden;

b) Copolymeren von aliphatischen Hydroxysäuren mit 2 bis

24 Kohlenstoffatomen, den entsprechenden Lactonen oder

Lactiden, mit Monomeren, ausgewählt aus der Gruppe bestehend

aus aliphatischen Hydroxysäuren mit 2 bis 24 Kohlenstoffatomen,

die verschieden sind von jenen, die das erste Monomer bilden,

entsprechenden

Lactonen

oder

Lactiden;

aromatischen

Hydroxysäuren; aliphatischen oder aromatischen Isocyanaten;

c) Block- oder Propf-Copolymeren zwischen den Homopolymeren

und den Copolymeren a) oder b) mit einer oder mehreren der

folgenden Komponenten:

i) Cellulose oder modifizierte Cellulose, wie z.B. Celluloseacetat, Carboxymethylcellulose;

ii) Amylose, Amylopectin, natürliche oder modifizierte Stärken;

iii) Polymere, stammend aus der Umsetzung von Diolen, Polyester-Vorpolymeren oder Polymeren mit Diol-Endgruppen mit:

- aromatischen oder aliphatischen bifunktionellen Isocyanaten,

- aromatischen oder aliphatischen bifunktonellen Epoxiden,

- aliphatischen Dicarbonsäuren,

- cycloaliphatischen Dicarbonsäuren,

- aromatischen Säuren oder Säureanhydriden,

iv) Polyurethane, Polyamidurethane

aus Diisocyanaten

und

Aminoalkoholen, Polyamide, Polyesteramide aus Dicarbonsäuren

und Aminoalkoholen, Polyester-Harnstoff aus Aminosäuren und

Diestern von Glycolen,

v) polyhydroxilierte Polymere, ausgewählt aus der Gruppe bestehend

aus Polyvinylalkohol, Ethylen-Vinylalkohol-Copolymeren,

die

vollständig oder teilweise hydrolysiert sind, und Polysacchariden bis

zu Destrinen;

vi) Polyvinylpyrrolidon,

Polyvinylpyrrolidon-Vinylacetat-Copolymere,

Polyethyloxazoline;

vii) ionomere Polymere, ausgewählt unter Polyacrylaten und Polymetacrylaten;

d) Polyestern, erhalten aus Monomeren oder Comonomeren, wie z.B.

oben unter a) und b) definiert, die mit Kettenverlängerern,

ausgewählt aus der Gruppe bestehend aus Isocyanaten, Epoxiden,

Phenylestern und aliphatischen Carbonaten verlängert (upgraded)

sind;

e) Polyestern, erhalten aus Monomeren und Comonomeren, wie oben

unter a) und b) definiert, teilweise vernetzt mittels polyfunktioneller

Säuren, ausgewählt aus der Gruppe bestehend aus Trimellithsäure,

Pyromellithsäure, Polyisocyanaten und Polyepoxiden, wobei

Zusammensetzungen, die ausgehend von den

folgenden

Komponenten erhalten werden, ausgeschlossen sind:

- Stärke, ein synthetisches Polymer, ausgewählt unter Ethylen-Vinylalkohol-Copolymeren, Polyvinylalkohol und modifiziertem

Polyvinylalkohol und Gemischen davon, eine zweite synthetische

Komponente, ausgewählt unter als a) und b) definierten Polymeren,

und einem Weichmacher, der verschieden ist von Sorbit und

Essigsäureestern des Glycerins, und unter den folgenden Gruppen

ausgewählt wird:

- Polyolen mit 1 bis 20 wiederkehrenden hydroxylierten Einheiten,

wobei jede Einheit 2 bis 6 Kohlenstoffatome einschließt, mit der

Maßgabe, daß, sofern das Polyol aus

lediglich einer

wiederkehrenden Einheit gebildet wird, diese mindestens

4 Kohlenstoffatome besitzt;

- Ethern, Thioethern, anorganischen und organischen Estern,

Acetalen und Amin-Derivaten von Polyolen, die aus 1 bis 20

wiederkehrenden hydroxylierten Einheiten gebildet werden,

wobei jede Einheit 2 bis 6 Kohlenstoffatome aufweist;

- Polyol-Umsetzungsprodukten mit Kettenverlängerern, wobei die

Polyole 1 bis 20 wiederkehrende hydroxylierte Einheiten mit

jeweils 2 bis 6 Kohlenstoffatomen aufweisen;

- Polyol-Oxidationsprodukten mit 1 bis 20 wiederkehrenden

hydroxylierten Einheiten, die jeweils 2 bis 6 Kohlenstoffatome

und mindestens eine Aldehyd- oder Carbonsäure-funktionelle

Gruppe oder Gemische davon aufweisen.

Die Ansprüche 2 bis 23, 24 und 25 bis 30 gemäß Hilfsantrag 2 entsprechen den eingetragenen Schutzansprüchen 2 bis 23, 25 und 27 bis 32

mit entsprechend geändertem Rückbezug des Anspruchs 24 auf die

Ansprüche 1 bis 23 und des Anspruchs 28 auf den Anspruch 27.

Hinsichtlich der Ansprüche 2 bis 30 gemäß Hilfsantrag 2 wird deshalb

auf die oben wiedergegebenen eingetragenen Schutzansprüche 2 bis

23, 25 und 27 bis 32 gemäß Hauptantrag Bezug genommen.

Zu den Hilfsanträgen hat die Antragsgegnerin insbesondere ausgeführt,

daß der dort für die Zusammensetzungen angegebene Wassergehalt dem

Stand der Technik nicht zu entnehmen und durch diesen auch nicht nahegelegt werde. Das nach (3) in der Zusammensetzung als Polymerkomponente ua vorhandene Polyhydroxybutyrat weise nach der Literaturstelle

Doi, Yoshiharu, Microbial Polyesters, Wiley VCH, 1990, 1. Ausgabe,

S 118/119 einen Schmelzpunkt von 177°C auf und weiche auch diesbezüglich vom Gegenstand gemäß den Hilfsanträgen ab. Zu Hilfsantrag 2

hat sie außerdem vorgebracht, daß dem Stand der Technik kein Hinweis

auf vorteilhafte Eigenschaften durch einen hohen Amylosegehalt der

Stärkekomponente von ≥22% zu entnehmen sei.

Die Antragstellerin hält auch das Schutzbegehren gemäß Hilfsantrag 1

und Hilfsantrag 2 für nicht schutzfähig, insbesondere im Hinblick auf die

EP 0 327505 A2 (3) und die JP 3-263441 A (16). Das Merkmal bezüglich

der Amylosegehalte der eingesetzten Stärke im Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag 2 sei aufgrund der Wassergehalte von Stärke unklar.

Die Gebrauchsmusterabteilung hat das Gebrauchsmuster gelöscht, soweit

es über die Schutzansprüche 1 bis 30 des Hilfsantrags 2 vom

14. Oktober 1999 hinausgeht.

Zur Begründung hat die Gebrauchsmusterabteilung im wesentlichen ausgeführt, das Merkmal "...Extrudieren einer Schmelze unter Temperatur-

und Scherbedingungen, um die polymeren Komponenten aus rheologischer Sicht verträglich zu machen..." sei aufgabenhaft unbestimmt. Hierdurch sei eine Abgrenzung gegenüber den nach der Lehre der

EP 0 327505 A2 (3) aus destrukturierter Stärke und Polyhydroxybutyrat in

der Schmelze hergestellten Polymerzusammensetzungen nicht erkennbar,

zumal zur Herstellung der Zusammensetzung des Anspruchs 1 gemäß

Hauptantrag nach der Beschreibung des Gebrauchsmusters in gleicher

Weise gearbeitet werde wie nach diesem Stand der Technik. Dies ergebe

sich auch daraus, daß

im Streitgebrauchsmuster auf die

in der

EP 0 400532 A1 (17) beschriebene Verfahrensweise als bevorzugte Arbeitsweise Bezug genommen werde. Gleiche Verfahrensweisen ergäben

jedoch auch gleiche Produkte. Eine aus Stärke und Polyhydroxybutyrat

hergestellte Polymerzusammensetzung

des Anspruchs 1

gemäß

Hauptantrag sei daher aus (3) bereits bekannt, sodaß Anspruch 1 gemäß

Hauptantrag mangels Neuheit keinen Bestand habe. Auch der Gegenstand des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 1 sei nicht rechtsbeständig. Der

in Entgegenhaltung (3) angegebene Weichmachergehalt überlappe

weitgehend mit dem anspruchsgemäßen Bereich. Der angegebene Wassergehalt ergebe sich aufgrund der gemäß (3) angewandten Extrusion der

Schmelzmischung bei 80 bis 200°C in der Zusammensetzung zwangsläufig, wenn man Stärke mit üblichem Wassergehalt einsetze. Auch aus (17)

und der JP 3-263441 A (englische Übersetzung) (16) ergebe sich, daß der

Wassergehalt bei der Extrusion in der Schmelze erfahrungsgemäß auf einen Wert unter 6%, typischerweise auf 0,3 bis 6 Gew.%, erniedrigt werde.

Trivial sei es schließlich, synthetische Thermoplaste mit Schmelzpunkten

im Bereich von 40 bis 175°C einzusetzen, da die Schmelzpunkte von

Thermoplasten, zB auch der von Polyhydroxybutyrat, üblicherweise in

diesem Bereich lägen. Selbst wenn man die immanenten Merkmale hinsichtlich des Wassergehaltes nach dem Extrudieren sowie hinsichtlich des

Schmelzpunktes der eingesetzten Thermoplaste in (3) nicht mitlesen und

somit die formale Neuheit anerkennen würde, so sei hierin jedenfalls kein

erfinderischer Schritt erkennbar. Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag 2 habe

hingegen Bestand. Das

in diesem Anspruch enthaltene Merkmal

hinsichtlich des Amylosegehaltes sei klar, da sich Amylosegehalt und der

Amylopektingehalt von Stärke auf die Trockenmasse bezögen und sich

somit Amylosegehalt und Amylopektingehalt zu 100% ergänzten. Keiner

der entgegengehaltenen Druckschriften sei ein Hinweis auf die Bedeutung

des Amylosegehaltes von ≥22% auf die Eigenschaften des Extrudates zu

entnehmen. Es sei als erfinderischer Schritt anzusehen, daß hierdurch die

Interpenetration der Stärkekomponenten mit der

synthetischen

Polymerkomponente gefördert werde.

Gegen diesen Beschluß haben die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom

10. Februar 2000 und die Antragstellerin mit Schriftsatz

vom

11. Februar 2000 jeweils unter gleichzeitiger Zahlung der tarifmäßigen

Gebühr Beschwerde eingelegt.

Die Antragsgegnerin verteidigt im Beschwerdeverfahren das Gebrauchsmuster in erster Linie mit den eingetragenen Schutzansprüchen 1 bis 32

und hilfsweise mit den vorstehend unter Hilfsantrag 1 und 2 näher bezeichneten Schutzansprüchen.

Von der Antragstellerin wurden im Beschwerdeverfahren zur Frage der

Bedeutung des Begriffs "verträglich aus rheologischer Sicht" gutachterliche Stellungnahmen von Professor M…, Eindhoven University of

Technology, und von Professor B…, TU Dresden, eingereicht. Darüber

hinaus wurden von der Antragstellerin zur Zusammensetzung von Stärke

sowie zur Bestimmung des Amylosegehaltes in Stärke noch die Literaturstellen Römpp Lexikon Chemie, 10. Aufl (1999) S. 4209, Starch: Chemistry and Technology, 1984, Academic Press, Inc., S 249-283 und Chemistry and Industry of Starch, 1950, Academic Press, Inc., S 179-244 und

ein Gutachten von Professer B…, Direktor der Bundesanstalt für

Getreide-, Kartoffel- und Fettforschung als Ast 8 bis Ast 11 eingereicht.

Außerdem hat sie zum Einfluß des Amylosegehaltes der Stärke auf die

Eigenschaften der beanspruchten Zusammensetzung als Druckschrift (22)

noch die Literaturstelle Industrial and Engineering Chemistry, Vol 43

(1951), J. Wolff et al. S 915-919 ins Verfahren eingebracht.

Die Antragsgegnerin hat zur Bedeutung des Begriffs "verträglich aus

rheologischer Sicht" noch eine zusätzliche gutachterliche Stellungnahme

von Professor U… vorgelegt. Außerdem hat sie zur Frage der am Prio

ritätstag des Gebrauchsmusters üblichen Standardverfahren zur Bestimmung des Amylosgehaltes von Stärke eine gutachterliche Stellungnahme

von Professor W…, Institut für Organische Chemie und Makromolekulare

Chemie, Düsseldorf, eingereicht. In der mündlichen Verhandlung hat die

Antragsgegnerin zur Feuchtigkeitsempfindlichkeit von Polycaprolacton

noch ein Merkblatt von Solvay Interox Ltd, Material Safety Data Sheet vom

14. März 1995, Titelseite und S 5-9 sowie 2 Seiten einer Produktinformation der Cargill Dow Polymers LLC aus dem Jahr 1999 mit dem Titel

Biaxially Oriented Films-General Purpose überreicht.

Darüberhinaus war im Beschwerdeverfahren vom Berichterstatter mit Bescheid vom 14. November 2000 zur Frage der Reduzierung des Wassergehaltes bei biologisch abbaubaren Polymerzusammensetzungen auf Basis von Stärke noch auf die W0 90/10671 A1 hingewiesen worden, die der

im Streitgebrauchsmuster auf S 22 zitierten EP 0 413 798 entspricht.

Zur Bewertung des Merkmals

im Anspruch 1 hinsichtlich des

"Verträglichmachens aus rheologischer Sicht" wurde vom Senat zu Beginn

der mündlichen Verhandlung ausgeführt, daß sich der Aussagegehalt

dieses Merkmals nach Auffassung des Senats aus dem fachmännischen

Wissen ergibt, wie es dem Fachmann beispielsweise aus der Literaturstelle L. A. Utracki, Polymer Alloys and Blends, Thermodynamics and

Rheology, Hauner Publishers, 1989, S 2 le Abs, S 208 le Abs und S 124,

2.7.2, Compatibilization Methods, Z 1/2 und 8. high stress shearing geläufig ist. Nach Ansicht des Senats versteht der Fachmann dieses Merkmal

dahingehend, daß durch die Coextrusion der Mischung aus Stärke und

Polymer eine Verträglichkeit erreicht wird, die eine gute Stabilität der Mischung gewährleistet und die ausreicht, daß die Mischung bei weiterem

Einsatz und bei der Herstellung von Folien unter entsprechenden Extrusionsscherbedingungen stabil bleibt. Nach dem beispielsweise aus der genannten Literaturstelle bekannten Fachwissen bedeutet dies, daß eine

feinteilige Mischung mit Teilchengrößen ≤1µm vorliegt. Der Senat wies außerdem darauf hin, daß bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit der beanspruchten Polymerzusammensetzungen von der EP 0 327 505 A2 (3) als

nächstliegendem Stand der Technik auszugehen sei. Hinsichtlich der vom

sachlichen Inhalt her ebenfalls nahen JP 3-263 441 A (16) sei das Veröffentlichungsdatum unklar, wobei die angegebenen Daten eher darauf hindeuteten, daß diese Schrift nachveröffentlicht und damit als Stand der

Technik nicht in Betracht zu ziehen sei.

Die Antragsgegnerin hat zur Begründung der Schutzfähigkeit des Gegenstandes gemäß Hauptantrag im wesentlichen ausgeführt, von den aus der

EP 0 327 505 A2 (3) bekannten Polymerzusammensetzungen aus Stärke

und Polyhydroxybutyrat unterscheide sich die vorliegend beanspruchte

Mischung dadurch, daß sie aus rheologischer Sicht verträglich gemacht

sei, dh daß sie als äußerst feinteilige Mischung mit Teilchengrößen

≤ 1 µm vorliege und bei der Weiterverarbeitung stabil bleibe. Dieses

Merkmal werde durch (3) nicht offenbart. Die nach (3) bei der Extrusion

angegebenen Temperatur- und Druckbedingungen sowie die nach (3)

beim Mischen in der Schmelze angestrebte vergleichbare Viskosität der

Schmelzen der beiden Mischungsbestandteile reichten allein zur Erzielung

einer solchen Verträglichkeit nicht aus. Hierzu seien vielmehr

ausreichende Scherbedingungen und entsprechende Maschinen- und

Verfahrensparameter erforderlich, wie sie in der Beschreibung und den

Beispielen des Gebrauchsmusters offenbart seien. Ein Vergleichsversuch

unter den Bedingungen der Beispiele von (3) ergebe keine entsprechende

feinteilige Dispersion einer Mischung aus Stärke und Polyhydroxybutyrat.

Das Merkmal der vorliegend beanspruchten Mischung, daß diese aus

rheologischer Sicht verträglich gemacht ist, sei somit in (3) auch implizit

nicht offenbart. Der Gegenstand des Anspruchs 1 gemäß Hauptantrag sei

somit neu. Durch weitere Vergleichsversuche habe sie belegt, daß nur solche aus rheologischer Sicht verträglich gemachten und damit äußerst

feinteiligen und stabilen Mischungen eine hohe Reißfestigkeit bei Feuchtigkeit ergäben. Dies sei auch unter Berücksichtigung der Aussagen in der

Literaturstelle von Utracki nicht vorhersehbar gewesen und belege das

Vorliegen eines erfinderischen Schrittes. Bereits die Gegenstände der

Anspruchsfassung gemäß Hauptantrag seien daher schutzfähig.

Der Gegenstand des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 1 mit den gegenüber

dem Hauptantrag zusätzlichen Merkmalen hinsichtlich des Weichmachergehaltes, der Schmelzpunkte der thermoplastischen Polymerkomponente im Bereich von 40 bis 175°C und dem Wassergehalt der Polymerzusammensetzung nach der Extrusion und vor dem Konditionieren

von 1,5 bis 5 Gew.%, bezogen auf das Gewicht der Polymerzusammensetzung, unterscheide sich von den aus (3) bekannten Zusammensetzungen neben den bereits zum Hauptantrag dargelegten Unterschieden auch

in den anderen Schmelzpunkten des themoplastischen Polymeren, der

nach der Literaturstelle von Doi, Yoshihara, Microbial Polyesters, Wiley VCH, 1990, 1. Ausgabe, S 118/119 für Polyhydroxybutyrat bei 177°C

und damit außerhalb des Bereiches von 40 bis 175°C liege und, was noch

wichtiger sei, auch im Wassergehalt der extrudierten Polymerzusammensetzung. In (3) werde ein Wassergehalt der destrukturierten Stärke von 5-

30%, bezogen auf Stärke und Wasser, angegeben, wohingegen vorliegend der Wassergehalt von 1,5 bis 5 Gew. %, bezogen auf die gesamte

Polymerzusammensetzung, also mit anderem Bezugspunkt, genannt

werde. Auch wenn man das in (3) angegebene Mengenverhältnis von

Stärke zu Polymer von 0,1 : 99,9 bis 99,9 : 0,1 berücksichtige, ergebe sich

nicht notwendigerweise der anspruchsgemäße Wassergehalt. So ergebe

eine Mischung aus 1% Stärke und 99% Polymer eine Zusammensetzung

mit je nach Wassergehalt der Stärke, 0,05 bis 0,3% an Wasser, bezogen

auf die Gesamtzusammensetzung, und nach dem Beispiel in (3) Schritte

a) und c) ergebe eine Stärke mit 17% Wassergehalt eine Polymerzusammensetzung mit 13,6% Wasser. Die in (3) enthaltene Lehre

hinsichtlich des Wassergehaltes sei somit eine andere als im Anspruch 1

gemäß Hilfsantrag 1. Der EP 0 400 532 A1 (17) sei nur zu entnehmen,

daß der Wassergehalt bei Zusammensetzungen aus Stärke und Ethylen-

Vinylalkohol-Copolymeren bis zu 6% sein soll, wobei jedoch in den Beispielen kein Wassergehalt angegeben werde. Auch die WO 90/10671

gebe nur für Zusammensetzungen aus Stärke und Ethylen-Acrylsäure-

Copolymeren an, daß der Wassergehalt ≤6% sein soll. Dabei soll der

Wassergehalt nach S 7 Abs 2 auf 2 bis 0,1% und bevorzugt auf unter 1%,

d.h. auf 0,1 bis <1% und somit auf Werte reduziert werden, die unterhalb

dem vorliegend beanspruchten Bereich liegen und die daher von dem

Wassergehalt

gemäß Hilfsantrag 1

eher wegführten. Diese

Entgegenhaltungen könnten zu den bei den vorliegend beanspruchten

Zusammensetzungen vorteilhaften Wassergehalten auch deshalb keine

Anregung geben, weil die dort beschriebenen Mischungen andere

Polymere enthielten, die Polymerbestandteile aber mitentscheidend für die

Eigenschaften der Zusammensetzung seien. Der Fachmann sei auch

deshalb nicht dazu angeregt gewesen, die in (17) und der genannten WO-

Schrift für die Zusammensetzungen angegebenen Wassergehalte von

≤6% auf die vorliegend beanspruchte Zusammensetzung zu übertragen,

da ihm geläufig gewesen sei, daß Polylactone, wie Polycaprolacton,

feuchtigkeitsempfindlich sind. Er wäre daher eher dazu angehalten

gewesen, Zusammensetzungen aus Stärke und Polylactonen ohne

Wassergehalte zu verarbeiten. Daß Zusammensetzungen aus Stärke und

Polyhydroxylacton mit den

im Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag 1

angegebenen besonderen Wassergehalten verbesserte Eigenschaften

von Filmen ergäben, sei somit nicht zu erwarten gewesen und belege den

mit diesem Merkmal verbundenen erfinderischen Schritt.

Zu dem in Hilfsantrag 2 gegenüber Hilfsantrag 1 im Anspruch 1 zusätzlich

enthaltenen Merkmal, wonach die Stärke-Komponente einen Amylosegehalt von >22 Gew.% haben muß, sei zunächst folgendes festzustellen:

Aufgrund der Beschreibung S 13, Z 10 bis 14 des Gebrauchsmusters sei

klar zu erkennen, daß sich die Menge an Amylose von >22 Gew.% auf die

Summe von Amylose und Amylopektin beziehe. Zur Bestimmung des

Amylosegehaltes habe der Fachmann im Prioritätsjahr 1991 die damals

gebräuchlichen Standardverfahren, nämlich ein von der Corn Industries

Research Foundation empfohlenes CIRF-Standardverfahren oder das in

der ISO 6647, 1987 beschriebene ISO-Standardverfahren angewandt. die

beide auf dem Jodbindevermögen von Amylose basierten und im Rahmen

der Meßgenauigkeit und Reproduzierbarkeit übereinstimmende Werte ergäben. Auch ohne direkte Angabe und Beschreibung dieser Meßverfahren

im Streitgebrauchsmuster sei somit das Merkmal hinsichtlich des

Amylosegehaltes der Stärke für den Fachmann klar und nacharbeitbar. In

sachlicher Hinsicht sei festzustellen, daß keiner der Entgegenhaltungen

ein Hinweis zu entnehmen sei, gerade eine Stärke mit einem Amylosegehalt von >22 Gew.% einzusetzen. Die Amylosegehalte von Stärken

schwankten in weitem Bereich, weshalb man bei Einsatz von Stärke nicht

immer Amylosegehalte von >22 Gew.% habe. Zusätzlich zu den zum

Hauptantrag und Hilfsantrag 1 aufgezeigten Unterschieden gegenüber

dem Stand der Technik unterscheide sich der Gegenstand des

Hilfsantrags 2 von diesem somit auch durch den hohen Amylosegehalt der

Stärke von >22 Gew.%. Der Fachmann sei durch den aus der

Literaturstelle

Industrial and Engineering Chemistry, Vol 43 (1951),

J. Wolff et al S 915-919 (22), insbesondere aus S 917, li Sp, Table 1 und

den beiden ersten Absätzen nach der Überschrift "effect of added

Amylopectin on film properties" bekannten Stand der Technik auch nicht

angehalten gewesen, die dort für reine Amylose-Amylopektingemische

genannten Verbesserungen bei hohen Amylosegehalten ab 50 Gew.% auf

die vorliegend beanspruchten Gemische aus Stärke und Polymeren zu

übertragen, zumal die Eigenschaften hier wesentlich von der

Wechselwirkung zwischen der Stärke und dem Polymeren abhänge. Daß

bei derartigen Gemischen bereits mit einem weit unter 50 Gew.%, nämlich

bei >22 Gew.% liegenden Amylosegehalt der Stärke, wie sie durch

Vergleichsversuche belegt habe, Vorteile erzielt würden, sei in Kenntnis

von (22) nicht zu erwarten gewesen. Auch in dem aus den übrigen

Entgegenhaltungen bekannten Stand der Technik finde man keinen

Hinweis darauf, daß bei Stärke-Polymer-Zusammensetzungen mit

Amylosegehalten der Stärke von >22 Gew.% Verbesserungen erhalten

würden. Die Gegenstände gemäß Hilfsantrag 2 seien somit ebenfalls neu

und beruhten auch auf einem erfinderischen Schritt.

Die Antragsgegnerin und Gebrauchsmusterinhaberin stellte den Antrag,

den angefochtenen Beschluß aufzuheben und den

Löschungsantrag zurückzuweisen, hilfsweise ihn im Umfang

der Schutzansprüche, die am 14.10.1999 als erster Hilfsantrag eingereicht worden sind, zurückzuweisen.

Sie beantragte außerdem,

die Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

Die Antragstellerin stellte den Antrag,

den angefochtenen Beschluß aufzuheben und das Gebrauchsmuster zu löschen, sowie die Beschwerde der Gebrauchsmusterinhaberin zurückzuweisen.

Sie hat dem Vorbringen der Antragsgegnerin widersprochen und ausgeführt, daß

sie die Gegenstände gemäß Hauptantrag und gemäß den Hilfsanträgen 1 und 2

auch weiterhin nicht für schutzfähig halte.

Hierzu hat sie im wesentlichen vorgetragen, (3) beschreibe zur Herstellung einer

Polymerzusammensetzung aus destrukturierter Stärke und Polyhydroxybutyrat

das Vermischen einer Schmelze dieser Bestandteile im Extruder unter denselben

Verfahrensbedingungen, wie nach dem Streitgebrauchsmuster beansprucht, und

ergebe Zusammensetzungen, die bei der Weiterverarbeitung stabil blieben. Außerdem lehre (3), daß aus den dort beschriebenen Zusammensetzungen Filme

hergestellt werden könnten, was voraussetze, daß die Zusammensetzung bei der

Weiterverarbeitung zu diesen Filmen stabil bleibe. Der Fachmann lese daher in (3)

mit, daß bei der Herstellung der Zusammensetzung die Temperatur-, Druck- und

Scherbedingungen so eingestellt werden, um dadurch eine feine, stabile Dispersion zu erhalten. Der Gegenstand des Anspruchs 1 gemäß Hauptantrag sei

somit im Hinblick auf den aus (3) bekannten Stand der Technik wegen fehlender

Neuheit nicht schutzfähig. Zum Hilfsantrag 1 hat die Antragstellerin geltend gemacht, daß ein Weichmachergehalt im vorliegend beanspruchten Bereich mit dem

in (3) angegebenen Weichmachergehalt in weitem Bereich übereinstimme. Außerdem gehe aus der Literaturstelle "Forum Werkstofftechnik 1989, Weingarten,

Biologisch abbaubare Polymer-Verpackungswerkstoffe der Zukunft?“ (8) insbesondere S 20 hervor, daß Polyhydroxybutyrate mit Schmelzpunkten zwischen

157°C und 188°C bekannt seien, daß es somit auch Polyhydroxybutyrate mit einem Schmelzpunkt von ≤175°C gebe. Damit seien die Merkmale hinsichtlich des

Weichmachergehaltes und des Schmelzpunktes der thermoplastischen Polymerkomponente im Anspruch 1 dieses Hilfsantrags in (3) bereits offenbart. Aus dem in

(3) für die Stärke angegebenen bevorzugten Wassergehalt ergebe sich unter

Berücksichtigung des Mischungsverhältnisses von destrukturierter Stärke zur

Polymerkomponente ein Wassergehalt von 0,2 bis 17 Gew.%, bezogen auf die

Gesamtzusammensetzung. Dieser Bereich für den auf die Gesamtzusammensetzung bezogenen Wassergehalt der aus (3) bekannten Zusammensetzung umfasse den im Anspruch 1 des Hilfsantrags 1 angegebenen Bereich von 1,5 bis

5 Gew.%. Damit sei (3) auch im Hinblick auf das Schutzbegehren des Hilfsantrags 1 neuheitsschädlich. Dies gelte auch im Hinblick auf die JP 3-263441 A

(16), welche eine Polymerzusammensetzung aus einer Stärke, einem Polymeren

der Gruppe cv) gemäß vorliegendem Gebrauchsmuster und einem Weichmacher

beschreibe. Bei dem dort für die Zusammensetzung als bevorzugt angegebenen

Wassergehalt von 0,3 bis 6 Gew.%, bezogen auf die Stärke, ergebe sich nämlich

bei Berücksichtigung des Verhältnisses von 10 bis 90 Gew.% Stärke und 90 bis

10 Gew.% Polymeres in der Zusammensetzung ein Wassergehalt von 0,3 bis

5,4 Gew.%. Auch die Lehre dieser Druckschrift sei daher neuheitsschädlich. Die

Entgegenhaltungen EP 0400532 A1 (17) und der WO 90/10671 A1 lehrten, bei

Zusammensetzungen aus Stärke und Polymeren darauf hinzuwirken, daß die

Wassergehalte der Gesamtzusammensetzung maximal 6 Gew.% bzw weniger

betragen sollen. Auch wenn dort in der Zusammensetzung andere Polymere

enthalten seien, als beim Gegenstand des Anspruchs 1 des Hilfsantrags 1, sei der

Fachmann durch (16) und die WO-Schrift angeregt, Wassergehalte in der

Polymerzusammensetzung von unter 6 Gew.% vorzusehen; auch

in den

vorliegend beanspruchten Zusammensetzungen könnten nämlich beachtliche

Mengen an anderen Polymeren als den im Anspruch 1 angegebenen vorhanden

sein. Durch (16) und die WO-Schrift sei es dem Fachmann daher nahegelegt

worden, in den aus (3) bekannten Zusammensetzungen aus destrukturierter

Stärke und Polyhydroxybutyrat niedrige Wassergehalte von unter 6 Gew.%

vorzusehen. Dies habe auch wegen der bekannten Feuchtigkeitsempfindlichkeit

von Polyhydroxylactonen nahegelegen.

Zum Hilfsantrag 2 hat die Antragstellerin im wesentlichen vorgetragen, daß die in

den Zusammensetzungen von

(3) enthaltene Stärke nach S 2

le Abs

hauptsächlich aus Amylose bestehen soll, wobei aaO als übliche Stärken Kartoffel-, Reis- und Maisstärke genannt würden. Wie aus der Literaturstelle Starch:

Chemistry and Technology, 1984, Academic Press, Inc., S 249 bis 283 (Ast 9) aus

der Tabelle 1 auf S 251 zu entnehmen sei, habe jedoch Maisstärke einen

Amylosegehalt von 28 Gew.%. Damit sei aber (3) auch neuheitsschädlich im

Hinblick auf den Gegenstand des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 2.

Darüberhinaus gehe aus der Literatursstelle Industrial and Engineering Chemistry,

Vol 43 (1951), J. Wolff et al. S 915-919 (22), S 917 li Sp unter "Effect of addert

Amylopectin on Film Properties" Abs 1 und 2 hervor, daß sich die mechanischen

Eigenschaften von Filmen aus Zusammensetzungen von Amylose und

Amylopektin mit abnehmendem Amylosegehalt verschlechtern, daß somit der

Amylosegehalt wichtig ist für die mechanischen Eigenschaften und ein erhöhter

Amylosegehalt bessere Eigenschaften ergibt. Der Einsatz von Stärken mit

höherem Amylosegehalt bei den aus (3) bekannten Zusammensetzungen habe

auch in Kenntnis des aus (22) bekannten Wissens auf der Hand gelegen.

Im ihrem schriftsätzlichen Vortrag zum Hilfsantrag 2 hatte die Antragstellerin außerdem Bedenken geäußert hinsichtlich der Offenbarung des Merkmals "wobei die

Stärke-Komponente einen Amylosegehalt von >22 Gew.% hat", da dieser

Amylosegehalt in der Gebrauchsmusteranmeldung nur bezogen auf die Gesamtmenge an Amylose und Amylopektin erwähnt sei und nicht bezogen auf Stärke.

Außerdem hatte sie auch bemängelt, daß kein Verfahren für die Bestimmung des

Amylosegehaltes angegeben sei. Da unterschiedliche Verfahren aber verschiedene Werte ergäben, vermittle dieses Merkmal ohne Angabe der genauen Bestimmungsmethode keine klare Lehre zum technischen Handeln.

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Schriftsätze verwiesen.

II

Die Beschwerden der Antragsgegnerin und der Antragstellerin sind zulässig. Die

Beschwerde der Antragsgegnerin ist jedoch nicht begründet. Demgegenüber ist

die Beschwerde der Antragstellerin begründet. Soweit die Antragstellerin den Beschluß der Gebrauchsmusterabteilung I des Deutschen Patent- und Markenamts

nicht angefochten hat, hat es mit der dort ausgesprochenen Löschung sein Bewenden. Im übrigen ist der Löschungsantrag begründet. Der Löschungsanspruch

aus § 15 Abs 1 Nr 1 GebrMG ist gegeben.

1. Der Gegenstand des Gebrauchsmusters in der Fassung gemäß Hauptantrag ist

nicht schutzfähig (GebrMG § 1).

a) Die verteidigten Schutzansprüche 1 bis 32 gemäß Hauptantrag entsprechen

der Fassung des eingetragenen Gebrauchsmusters und sind daher unstreitig

zulässig.

Die von der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren schriftsätzlich vorgetragene

Auffassung, daß das Merkmal "...um die polymeren Komponenten aus rheologischer Sicht verträglich zu machen..." unklar sei, trifft nicht zu. Wie vom Senat bereits zu Beginn der mündlichen Verhandlung dargelegt wurde, versteht der Fachmann dieses Merkmal dahingehend, daß durch Coextrusion der Mischung aus

Stärke und der Polymerkomponente in einer Schmelze durch entsprechende

Temperatur- und Scherbedingungen eine Verträglichkeit erreicht wird, die eine

äußerst stabile Mischung gewährleistet, welche auch bei der Weiterverarbeitung

zu Folien durch Extrusion stabil bleibt, und bedeutet, daß die fertige Zusammensetzung als feinteilige Dispersion mit Teilchengrößen ≤1µm vorliegt. Dies ergibt

sich nach Auffassung des Senats aus dem fachmännischen Wissen, das dem

Fachmann beispielsweise aus der Literaturstelle L. Utracki, Polymer Alloys and

Blends, Thermodynamics and Rheology, Hanser Publishers, 1989, S 2 le Abs und

S 208 le Abs geläufig war.

b) In sachlicher Hinsicht ist festzustellen, daß aus der EP 0 327505 A2 (3) eine

Polymerzusammensetzung aus destrukturierter Stärke und Polyhydroxybutyrat

und somit aus Stärke und einem synthetischen thermoplastischen Polymeren

aus der Gruppe a) des Anspruchs 1 des Streitgebrauchsmusters bekannt ist,

die durch Extrusion einer Mischung aus Stärke und dem Polyhydroxybutyrat in

der Schmelze bei Temperaturen von 80 bis 200°C, wie sie auch beim

vorliegend beanspruchten Gegenstand angewandt werden, hergestellt wird. Die

Antragsgegnerin räumt zwar ein, daß

in (3) die Vermischung dieser

Polymerbestandteile in einem Extruder in der Schmelze bei Temperatur- und

Druckbedingungen beschrieben wird, die denen des Streitgebrauchsmusters

entsprechen. Sie vertritt jedoch die Auffassung, (3) offenbare nicht die

Anwendung solcher Scherbedingungen und eine entsprechende Anpassung

der Verfahrens- und Vorrichtungsparameter, mit denen eine Verträglichkeit der

Stärkekomponente

und

der

synthetischen

thermoplastischen

Polymerkomponente aus rheologischer Sicht und damit eine feine Dispersion

mit Teilchengrößen ≤1µm erhalten wird, die stabil ist und auch bei rheologischer

Weiterverarbeitung zu Folien durch Schmelzextrusion stabil bleibt. Derartige

Scherbedingungen würden in (3) auch nicht implizit durch die Bedingungen der

Beispiele und die dabei angewandten Vorrichtungen offenbart. Eine

Nacharbeitung

der Herstellung

einer Mischung

aus Stärke

und

Polyhydroxybutyrat unter den Bedingungen der Beispiele habe vielmehr nur

weit weniger feine Dispersionen ergeben, die bei der Weiterverarbeitung zu

Filmen nicht stabil geblieben seien. Da in (3) ausdrücklich darauf hingewiesen

wird, daß die dort beanspruchten Polymerzusammensetzungen durch

Schmelzextrusion zu Filmen weiterverarbeitet werden können, stellt sich

allerdings die Frage, ob der Fachmann dann dort die Einhaltung solcher

Scherbedingungen, die eine feine und stabile und auch bei Weiterverarbeitung

stabil bleibende Dispersion ergeben, nicht mitliest und (3) daher nicht auch das

Merkmal hinsichtlich des Verträglichmachens aus rheologischer Sicht implizit

offenbart und damit neuheitsschädlich ist. Es kann jedoch dahingestellt bleiben,

ob die Lehre dieser Druckschrift (3) dem Gegenstand des Schutzanspruchs 1

gemäß Hauptantrag neuheitsschädlich entgegensteht, da dieser Gegenstand

jedenfalls nicht auf einem erfinderischen Schritt beruht.

Bei der Beurteilung des erfinderischen Schrittes ist von der Aufgabe auszugehen,

biologisch abbaubare Polymerzusammensetzungen auf Basis von Stärke bereitzustellen, die gute mechanische Eigenschaften aufweisen, welche auch in den

daraus hergestellten Filmen erhalten bleiben.

Gelöst wird diese Aufgabe durch die im Schutzanspruch 1 gemäß Hauptantrag

näher beschriebene Polymerzusammensetzung.

Zu einer derartigen Lösung wird der Fachmann, hier ein Polymertechnologe mit

gutem chemischen und verfahrenstechnischen Wissen, durch den Stand der

Technik unter Berücksichtigung des ihm geläufigen Fachwissens hingeführt.

Dieser Fachmann ist selbstverständlich daran interessiert, daß sich die Eigenschaften einer Zusammensetzung bei der Weiterverarbeitung zu Filmen nicht verschlechtern, sondern vielmehr stabil bleiben. Es gehört auch zum gängigen Wissen des Fachmanns, daß Filme aus Mischungen von miteinander wenig verträglichen Bestandteilen nur dann gute Eigenschaften aufweisen, wenn diese Mischungen als möglichst feine Dispersionen vorliegen. Nachdem in (3) ausdrücklich

beansprucht wird (vgl die Ansprüche 24 und 22), daß aus den dort beschriebenen

Polymerzusammensetzungen durch Schmelzextrusion Filme hergestellt werden

können, lag es für den Fachmann schon aus diesem Grunde auf der Hand, bei der

Herstellung der Polymerzusammensetzung aus destrukturierter Stärke und

Polyhydroxybutyrat nach der Lehre der Entgegenhaltung

(3) solche

Scherbedingungen anzuwenden, die eine möglichst feinteilige Dispersion ergeben. Hierzu war er aber insbesondere durch das ihm aus der Literaturstelle

L. Utracki, Polymer Alloys and Blends, Thermodynamics and Rheology, Hauner

Publishers, 1989, S 2, le Abs, S 208 le Abs und S 124 bekannte Fachwissen angehalten. Ziel der Verträglichmachung einer Mischung aus mehreren Bestandteilen ist nach diesem Fachwissen stets die Schaffung einer stabilen Dispersion mit

gewünschten guten Eigenschaften. Dabei ist dem Fachmann bekannt, daß er eine

Verträglichmachung durch Anlegen entsprechender Scherkräfte erreichen kann

(vgl die Literaturstelle von L. Utracki, S 124). Aufgrund dieses Fachwissens war

dem Fachmann auch geläufig, daß Mischungen mit besonders guten Eigenschaften solche Zusammensetzungen sind, bei denen die Verträglichmachung bis

zur Ausbildung einer sehr

feinen Dispersion mit Teilchengrößen ≤1µm

durchgeführt worden ist (vgl aaO S 2) und daß solche äußerst gut verträglich

gemachten, in Form einer feinteiligen Dispersion mit Teilchengrößen ≤1µm

vorliegenden Blends

stabil

sind und auch bei der

rheologischen

Weiterverarbeitung durch Schmelzextrusion unter Scherbedingungen stabil

bleiben (vgl aaO S 208). Damit lag es für den Fachmann aber nahe, zur Schaffung

von Zusammensetzungen hoher Stabilität mit besonders guten mechanischen

Eigenschaften, die auch bei der Weiterverarbeitung zu Folien stabil bleiben, die

Verträglichmachung einer Zusammensetzung aus destrukturierter Stärke und

Polyhydroxybutyrat nach dem aus (3) bekannten Stand der Technik unter solchen

Scherbedingungen und entsprechenden Vorrichtungsmerkmalen durchzuführen,

die eine feinteilige Dispersion mit Teilchengrößen ≤1µm ergeben und in der somit

die Mischungsbestandteile aus rheologischer Sicht verträglich gemacht sind.

Die weiteren Ansprüche nach dem Hauptantrag werden von dem Löschungsausspruch erfaßt, da in ihnen ein eigenständiger erfinderischer Gehalt weder geltend

gemacht noch erkennbar ist.

2. Das Gebrauchmuster ist auch in der Fassung nach dem Hilfsantrag 1 nicht

schutzfähig.

a) Die verteidigten Schutzansprüche nach Hilfsantrag 1 sind unstreitig

zulässig. Sie unterscheiden sich von denen des Hauptantrags durch die in

den Anspruch 1 zusätzlich aufgenommenen Merkmale, wonach "der

Wassergehalt nach der Extrusion und vor dem Konditionieren 1,5 bis

5 Gew.%, bezogen auf das Gewicht der Polymerzusammensetzung,

beträgt", "der Weichmachergehalt 1 bis 50 Gew.%, bezogen auf das

Gewicht der Stärkekomponente und der synthetischen thermoplastischen

Polymer-Komponente, beträgt" und "die synthetische thermoplastische

Polymer-Komponente kristallin ist und einen Schmelzpunkt von 40 bis 175°

hat." Diese Merkmale sind aus den ursprünglichen und eingetragenen

Unterlagen des Streitgebrauchsmusters aus Anspruch 24 in Verbindung mit

S 22, Z 14 bis 16, aus S 14, Abs 1 und S 5, Z 20 bis 22 zu entnehmen. Die

Ansprüche 2 bis 23 und 24 bis 31 gemäß Hilfsantrag 1 entsprechen den

eingetragenen ursprünglichen Schutzansprüchen 2 bis 23 und 25 bis 32

des Hauptantrags mit entsprechend angepaßtem Rückbezug der

Ansprüche 24 und 29.

b) Ob der Gegenstand nach Schutzanspruch 1 bereits auf Grund des schon

im Hauptantrag enthaltenen Merkmals hinsichtlich des Verträglichmachens

aus rheologischer Sicht neu

ist oder ob die

in diesen Anspruch

aufgenommenen zusätzlichen Merkmale die Neuheit gegenüber dem

entgegengehaltenen Stand der Technik zu begründen vermögen, kann

dahingestellt bleiben. Denn dieser Gegenstand beruht jedenfalls nicht auf

einem erfinderischen Schritt.

Nach der Lehre der Entgegenhaltung (3) wird als synthetisches Polymeres Polyhydroxybutyrat mit der Stärke vermischt. Aus der Literaturstelle "Forum Werkstofftechnik,

1989,

Weingarten,

Biologisch

abbaubare

Polymer-Verpackungswerkstoffe der Zunkunft?" (8) ist auf S 20 zu entnehmen, daß

Polyhydroxybutyrate mit Schmelzpunkten bekannt sind, die zwischen 157°C und

188°C liegen können; dabei wird auf S 28 für ein auf eine bestimmte Weise biologisch gewonnenes Polyhydroxybutyrat ein kristalliner Schmelzpunkt von 175°C

angegeben. Somit gibt es offensichtlich Polybutyrate, die einen Schmelzpunkt

haben, der im Bereich von 157° bis 175°C liegt. Damit ist das in Anspruch 1 nach

Hilfsantrag 1 aufgenommene Merkmal hinsichtlich des Schmelzpunktes der synthetischen thermoplastischen Polymerkomponente bereits aus (3) entnehmbar.

Nach (3) können der dort beschriebenen biologisch abbaubaren Polymerzusammensetzung auf Basis von Stärke auch bereits 0,5 bis 15 Gew.% an Weichmacher

beigemischt werden. Auch das in den Anspruch 1 nach Hilfsantrag 1 gegenüber

dem Hauptantrag aufgenommene Merkmal hinsichtlich des Weichmachergehaltes

ist somit in weitem Bereich schon in (3) vorbeschrieben. Hinsichtlich des

Wassergehaltes der Zusammensetzung nach der Extrusion und vor dem Konditionieren ist in (3) keine direkte Angabe gemacht. Allerdings wird dort ausgeführt,

daß zur Herstellung der Zusammensetzung bevorzugt eine Stärke mit einem

Wassergehalt von 14 bis 18 Gew.% eingesetzt und diese wasserhaltige Stärke mit

dem synthetischen Polymeren in einem Verhältnis von 0,1 : 99,9 bis 99,9 : 0,1

gemischt wird (vgl (3) S 3, Z 47 bis 49 und Z 32). Daraus ergibt sich aber, unterstellt, daß bei der Herstellung der Zusammensetzung aus destrukturierter Stärke

und Polyhydroxybutyrat durch Coextrusion kein Wasser entfernt wird, für die fertige Zusammensetzung ein Wassergehalt von 0,014 bis 17,98 Gew. % (Gemisch

aus 0,1% Stärke mit 14% Wasser und 99,9% Polymer → 0,014% und Gemisch

aus 99,9% Stärke mit 18% Wasser → 17,98%). Damit werden aber durch die

Lehre der Entgegenhaltung (3) auch schon Polymerzusammensetzungen aus destrukturierter Stärke und Polyhydroxybutyrat mit einem Wassergehalt von 1,5 bis

5 Gew.%, bezogen auf das Gesamtgewicht der Polymerzusammensetzung, mit

umfaßt.

Bezüglich sämtlicher weiterer Merkmale ist der Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag 1

mit dem Anspruch 1 nach Hauptantrag identisch, so daß sämtliche Ausführungen

unter 1., auf die verwiesen wird, hier in gleicher Weise gelten.

Der Auffassung der Antragsgegnerin, der erfinderische Schritt sei darin begründet,

daß bei der vorliegend beanspruchten Zusammensetzung auf einen speziellen

Wassergehalt der Zusammensetzung nach der Extrusion und vor dem Konditionieren von 1,5 bis 5 Gew.% zu achten sei und hierdurch unerwartet günstige

Eigenschaften der daraus hergestellten Folien erreicht würden, kann nicht gefolgt

werden. So geht bereits aus (3) hervor, daß die Weiterverarbeitung der Zusammensetzung durch Schmelzextrusion zu Filmen unter kontrollierten Wassergehalten erfolgen soll (vgl die Ansprüche 22 bis 25). Bereits durch die aus (3) bekannte Lehre war der Fachmann daher angehalten, auf den Wassergehalt der

durch Extrusion hergestellten Polymerzusammensetzung aus destrukturierter

Stärke und Polyhydroxybutyrat zu achten, wenn er daraus durch Schmelzextrusion Filme herstellen will. Hierzu war er auch schon deshalb angehalten, weil er

bei hohen Wassergehalten die Bildung von Blasen und damit von unbrauchbaren

Filmen befürchten mußte. Aus der EP 0 400532 A1 (17) und der W0 90/10671 A1

ist dem Fachmann zudem bekannt, daß der Wassergehalt von durch Extrusion der

Bestandteile

in Schmelze hergestellten biologisch abbaubaren Zusammensetzungen aus destrukturierter Stärke und Ethylen/Vinylalkohol-Copolymeren bzw

aus destrukturierter Stärke und Ethylen/Acrylsäure-Copolymeren, aus denen Filme

hergestellt werden, 6 Gew.% bzw niedriger als 6 Gew.% sein soll (vgl in (17)

insbes die Ansprüche 1,8 und 13 iVm S 4, Z 30 bis 32 bzw die WO-Schrift insbes

die Ansprüche 1 und 11 iVm S 1, Abs 1). Dabei wird in der WO-Schrift

ausdrücklich darauf hingewiesen, daß ein derart niedriger Wassergehalt der Zusammensetzung wichtig ist, um bei der Weiterverarbeitung zu Filmen durch

Schmelzextrusion Produkte mit guten mechanischen Eigenschaften zu erhalten

(vgl insbes S 5, vorle Abs iVm S 8, Abs 2 und 4). Auch hierdurch war der Fachmann angeregt, einen Wassergehalt der aus (3) bekannten Polymerzusammensetzung aus destrukturierter Stärke und Polyhydroxybutyrat von unter 6 Gew.%

vorzusehen, wenn er daraus Filme mit guten Eigenschaften erhalten will. Von dem

Versuch einer Übertragung der aus (17) und der WO-Schrift bekannten Lehre auf

die aus (3) bekannte Zusammensetzung war er entgegen der Ansicht der

Antragsgegnerin auch nicht schon dadurch abgehalten, daß dort andere Polymere

mit der Stärke gemischt werden, zumal auch den Zusammensetzungen des

Streitgebrauchsmusters erhebliche Mengen an anderen Polymeren zugemischt

sein können und in (3) neben Polyhydroxybutyrat auch andere Polymere als

mögliche Komponente der Zusammensetzung genannt werden. Das Auffinden

des Bereiches des Wassergehaltes der aus (3) bekannten Zusammensetzung aus

destrukturierter Stärke und Polyhydroxybutyrat, mit dem diese Zusammensetzung

bei der Weiterverarbeitung Filme mit guten Eigenschaften ergibt, erforderte dann

nur noch einige wenige nicht erfinderische Optimierungsversuche, welche die

Routine des Fachmanns nicht überstiegen.

Der Gegenstand des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 1 beruht somit ebenfalls

nicht auf einem erfinderischen Schritt, so daß auch dieser Anspruch keinen Bestand hat.

Die Ansprüche 2 bis 31 gemäß Hilfsantrag 1 teilen das Schicksal des Anspruchs 1. Eine eigenständige erfinderische Bedeutung dieser Ansprüche ist nicht

geltend gemacht worden und auch nicht erkennbar.

3. Auch in der Fassung gemäß Hilfsantrag 2 ist das Gebrauchsmuster nicht

schutzfähig.

a) Die verteidigten Schutzansprüche nach Hilfsantrag 2 unterscheiden sich von

denen gemäß Hauptantrag zusätzlich zu den bereits im Hilfsantrag 1

enthaltenen

ursprünglich

offenbarten Merkmale

hinsichtlich

des

Weichmachergehaltes

und

des

Wassergehaltes

der

Polymerzusammensetzung sowie der Schmelzpunkte des synthetischen

thermoplastischen Polymerbestandteils dieser Zusammensetzung auch noch

durch das weitere Merkmal "und wobei die Stärke-Komponente einen

Amylosegehalt von >22 Gew.% hat". Wie seitens der Antragsgegnerin

überzeugend dargelegt wurde, waren dem Fachmann im Prioritätsjahr 1991

des Streitgebrauchsmusters zur Bestimmung des Amylosegehalts ein von

der Corn

Industries Research Foundation

empfohlenes CIRF-

Standardverfahren sowie das in der ISO 6647, 1987, beschriebene ISO-

Standardverfahren geläufig, die beide auf dem Jodbindevermögen basierten

und

im Rahmen der Meßgenauigkeit und Reproduzierbarkeit übereinstimmende Werte ergaben. Auch wenn im Streitgebrauchsmuster keine

Bestimmungsmethode angegeben wird, ist daher der vorliegend gemäß

Anspruch 1 des Hilfsantrags 2 beanspruchte Gegenstand nach Überzeugung

des Senats entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch hinsichtlich

dieses Merkmals so deutlich offenbart, daß eine exakte Nacharbeitbarkeit

gewährleistet ist. Bedenken bestehen, wie die Antragstellerin zutreffend

ausgeführt hat, jedoch dahingehend, ob dieses im Schutzanspruch 1 des

Hilfsantrags 2 enthaltene zusätzliche Merkmal in dieser Form ursprünglich

offenbart ist, da aus S 13, Z 10 bis 14 des eingetragenen Gebrauchsmusters

nur zu entnehmen ist, daß der Amylosegehalt bezogen auf Amylose und

Amylopektin >22 Gew.% sein soll und nicht, bezogen auf die Stärke

insgesamt, die bekanntlich neben Amylose und Amylopektin noch Wasser

und geringe Mengen an anderen Bestandteilen enthält. Indessen erübrigte

es sich, auf eine diesbezügliche Klarstellung dieses Merkmals entsprechend

der ursprünglichen Offenbarung hinzuwirken, da auch die Gegenstände

gemäß einer diesbezüglich präzisierten Anspruchsfassung, wie nachfolgend

ausgeführt wird, aus sachlichen Gründen nicht schutzfähig sind.

b) Hinsichtlich des Gegenstandes des Schutzanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 2

kann es ebenfalls dahingestellt bleiben, ob dieser im Hinblick auf den

erörterten Stand der Technik noch neu ist. Denn auch dieser Gegenstand

beruht jedenfalls nicht auf einem erfinderischen Schritt.

Nach der Lehre der Entgegenhaltung (3) werden natürliche Stärken eingesetzt, die

auch hauptsächlich aus Amylose aufgebaut sein können. Als geeignete Stärke

wird dabei ua Maisstärke genannt (vgl (3) S 2, le Abs), die nach der Literaturstelle

Starch: Chemistry and Technology, 1984, Academic Press, Inc., S 249 bis 283, vgl

insbes S 251, Table 1 (Ast 9) einen Amylosegehalt von 28 Gew.% aufweist. Da

Stärke bekanntlich neben Amylose und Amylopektin noch geringe Mengen an

anderen Bestandteilen enthält, liegt der Amylosegehalt von Maisstärke, bezogen

auf Amylose und Amylopektin, sogar noch über 28 Gew.%. Damit ist das in den

Schutzanspruch 1 des Hilfsantrags 2 gegenüber dem Anspruch 1 des Hauptantrags zusätzlich zu den bereits im Anspruch 1 des Hilfsantrags 1 enthaltenen

Merkmalen hinsichtlich des Wassergehaltes und Weichmachergehaltes der Zusammensetzung und des Schmelzpunktes der Polymerkomponente aufgenommene weitere Merkmal "wobei die Stärke-Komponente einen Amylosegehalt von

>22 Gew.% hat" der Entgegenhaltung (3) ebenso entnehmbar wie ein entsprechend der Offenbarung auf S 13, Abs 2 des Gebrauchsmusters durch die Angabe

"wobei die Stärke-Komponente, bezogen auf die Gesamtmenge an Amylose und

Amylopektin, einen Amylosegehalt von >22 Gew.% hat" klargestelltes Merkmal.

Bezüglich sämtlicher weiterer Merkmale ist der Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag 2

mit Anspruch 1 nach Hilfsantrag 1 identisch. Somit gelten sämtliche Ausführungen

hinsichtlich der Schutzfähigkeit, die unter 2. zum Hilfsantrag 1 und unter 1. zum

Hauptantrag gemacht worden sind und auf die hiermit verwiesen wird, hier in gleicher Weise.

Auch der Schutzanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 2 hat somit keinen Bestand. Für

die weiteren Ansprüche des Hilfsantrags 2 ist kein eigenständiger erfinderischer

Gehalt geltend gemacht worden und auch nicht erkennbar, so daß auch diese

vom Löschungsausspruch erfaßt werden.

Bei dieser Sachlage kann es dahingestellt bleiben, ob der Fachmann aufgrund der

aus der Literaturstelle Industrial and Engineering Chemistry Vol 43, 1951,

published by the American Chemical Society S 915 bis 919 (22) insbesondere aus

S 917, li Sp entnehmbaren Ausführungen hinsichtlich der durch eine Steigerung

des Amylosegehaltes in aus Amylose-Amylopektingemischen hergestellten Filmen

erreichten Verbesserungen der mechanischen Eigenschaften solche Verbesserungen auch bei Filmen auf Basis von Zusammensetzungen aus Stärke und

synthetischen thermoplastischen Polymeren erwarten konnte und daher durch

diese Entgegenhaltung (22) auch bei diesen Zusammensetzungen zum Einsatz

von Stärke mit hohem Amylosegehalt angeregt war.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 18 Abs 3 Satz 2 GebrMG iVm § 84 Abs 2

Satz 1 und 2 PatG, § 91 Abs 1 ZPO. Daß die Billigkeit eine andere

Entscheidung erfordert, ist nicht ersichtlich.

Goebel

Dr. Deiß

Dr. Jordan

Ju