BPatG Beschluss vom 10.01.2001 – 29 W (pat) 243/00

BUNDESPATENTGERICHT

29 W (pat) 243/00 ______________

(Aktenzeichen)

…

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 399 31 963.8

hat der 29. Senat des Bundespatentgerichts (Marken-Beschwerdesenat) in

der Sitzung vom 10. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Meinhardt,

den Richter Baumgärtner und den Richter Guth

Die Beschwerde gilt als nicht eingelegt.

beschlossen: 6.70

G r ü n d e

I.

"CompactCall"

Die Wortmarke

soll für Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 35 und 38 in das

Markenregister eingetragen werden.

Die Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamts hat

die Anmeldung mit Beschluß vom 16. März 2000 zurückgewiesen, weil der

angemeldeten Marke jegliche Unterscheidungskraft fehle und die Marke freihaltungsbedürftig sei.

Gegen diesen ihr per Einschreiben zugestellten Beschluß hat die Anmelderin

mit Telefaxschriftsatz vom 2. Mai 2000 Beschwerde eingelegt, mit dem sie ihr

Eintragungsbegehren weiterverfolgt, und die Beschwerdegebühr

iHv

345.-- DM durch Abbuchungsauftrag entrichtet.

Auf den Hinweis der Rechtspflegerin, daß die Beschwerdegebühr verspätet

eingezahlt worden sei, trägt die Anmelderin vor, der Beschluß sei ihr erst am

31. März 2000 zugestellt worden, mithin sei die Beschwerdegebühr rechtzeitig bezahlt worden. Die Anmelderin legt eine Ablichtung der Rechtsmittelbelehrung des Beschlusses vor, auf der sich ein Stempel befindet, der auszugsweise lautet: "Eing.: 31. März 2000 Zentralbereich Konzernkommunikation Markenführung, CI/CD, MC".

Hilfsweise beantragt die Anmelderin Wiedereinsetzung.

Zur Begründung führt sie aus, ihre Poststelle habe sich bisher immer als sehr

gewissenhaft erwiesen und eingehende Schreiben am selben, spätestens

am nächsten Tag der zuständigen Stelle vorgelegt. Daher habe sie darauf

vertrauen können, daß der Beschluß nicht vor dem 30. März 2000

eingegangen sei. Im Übrigen ist sie der Auffassung, daß der Marke die

erforderliche Unterscheidungskraft zukomme und ein Freihaltungsbedürfnis

nicht bestehe.

II.

Da die Beschwerdegebühr nicht innerhalb der Frist des § 66 Abs 5 und 2

MarkenG einbezahlt worden ist, gilt die Beschwerde als nicht eingelegt (§ 66

Abs 5 S 2 MarkenG). Wiedereinsetzung in die versäumte Einzahlungsfrist

kann nicht gewährt werden, weil die Anmelderin innerhalb der 2-Monatsfrist

des § 91 Abs 2 MarkenG nicht die eine Wiedereinsetzung begründenden

Tatsachen vorgetragen hat (§ 91 Abs 3 MarkenG).

Der angefochtene Beschluß ist am 23. März 2000 als Einschreibebrief zur

Post gegeben worden. Nach § 4 Abs 1 VwZG gilt die Zustellung danach als

am 3. Tag nach der Aufgabe zur Post bewirkt. Dem Empfänger steht aber

nach dem Gesetz die Möglichkeit offen, diesen Zeitpunkt zu bestreiten, was

vorliegend geschehen ist. Dies hat zur Folge, daß Zugang und Zugangsdatum behördenseits nachzuweisen sind. Der Postnachforschungsauftrag hat

ergeben, daß das Einschreiben entgegen dem Vortrag der Anmelderin und

dem in ihrem Haus auf dem Schreiben angebrachten Eingangsstempel nicht

erst am 31. März 2000, sondern bereits am 24. März 2000 ausgeliefert worden ist. Der 24. März ist zwar hier nicht das maßgebliche Zustellungsdatum,

weil die Vermutung des § 4 Abs 1 VwZG nicht zu Ungunsten des Betroffenen

widerlegt werden darf. Der Nachweis einer vor dem 31. März 2000 erfolgten

Zustellung ist aber durch den Auslieferungsbeleg der Post erbracht. Damit

verbleibt es bei der Zustellung des Beschlusses am 3. Kalendertag nach der

Aufgabe zur Post, also dem Montag, den 27. März 2000 (§§ 61 Abs 1 Satz 1,

94 Abs 1 MarkenG, § 4 VwZG, § 222 Abs 2 ZPO). Die Gebührenzahlung am

2. Mai 2000 ist demzufolge verspätet erfolgt.

Die beantragte Wiedereinsetzung kann nicht gewährt werden, da der Antrag

nicht den Voraussetzungen des § 91 Abs 3 MarkenG entspricht. Die Antragstellerin hat nicht in ausreichendem Maße Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergibt, daß sie an der Einhaltung der Zahlungsfrist ohne Verschulden gehindert war. Hierzu hätte sie darlegen müssen, inwiefern sie ihre

Poststelle ordnungsgemäß organisiert hat, insbesondere wie die Auswahl

des Personals getroffen wurde, wie dessen Unterweisung und Überwachung

erfolgte sowie woraus sich die bisherige Zuverlässigkeit ergeben hat. Auch

bleibt unklar, ob der Fachbereich VV44, der als Zustellungsadresse in der

Markenanmeldung genannt worden und an den der Beschluß adressiert ist,

die von der Anmelderin genannte Poststelle ist oder eine eigene – andere -

Posteingangsstelle hat und welchen Weg ein so adressierter Beschluß innerhalb des Hauses der Anmelderin bis zum Zentralbereich und der für die

Einlegung von Beschwerden zuständigen Stelle nimmt. Summarische Behauptungen genügen insoweit nicht (Schulte PatG 5. Aufl Rn 31 zu § 123

mwN), insbesondere da hier gegen die Zuverlässigkeit im erheblichen Maße

spricht, daß sich die Anmelderin auf den Eingangsstempel mit Datum

31. März 2000 des Zentralbereichs verlassen hat, obwohl der Beschluß an

den Fachbereich VV44 adressiert war.

Im Übrigen enthält die

Rechtsmittelbelehrung das Datum, an dem der Beschluß von der

Markenstelle zur Postabfertigung des Deutschen Patent- und Markenamts

gegeben worden ist und das mit der tatsächlichen Übergabe an die Post

übereinstimmt. Eine solche Angabe kann zwar grundsätzlich auch vor der

Aufgabe des Einschreibens zur Post liegen, hätte die Anmelderin aber

trotzdem wegen der ungewöhnlich großen Zeitdifferenz zwischen der

Abgabe zur Poststelle des Deutschen Patent- und Markenamts und dem

31. März 2000 zu Nachfragen über den tatsächlichen Eingang veranlassen

müssen, zumal für den Zustellungszeitpunkt die Vermutung des § 4 Abs 1

VwZG gilt, es also auf den tatsächlichen Zeitpunkt des Eingangs im

Normalfall nicht ankommt. Vor diesem Hintergrund war es nicht mehr

erforderlich, die Antragstellerin aufzufordern, ihren bisherigen Vortrag gem

§ 91 Abs 3 S 2 MarkenG noch glaubhaft zu machen.

Meinhardt

Baumgärtner

Guth

Cl/Hu