Rechtsprechung / BPatG / 2001
BPatG Beschluss vom 17.05.2001 – 25 W (pat) 111/00
25. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
17. Mai 2001
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Marke 396 21 487 6.70
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 17. Mai 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Kliems sowie der Richter Brandt und Engels
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die Bezeichnung Noopan ist nach einer Teillöschung noch für
"Humanarzneimittel, nämlich Neuropharmaka"
im Markenregister eingetragen.
Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der älteren, seit 1973 für
"Ein rezeptpflichtiges, auf das Zentralnervensystem wirkendes
Arzneimittel"
eingetragenen Marke 904 033 NOOTROP, deren Benutzung nicht bestritten ist.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluß vom 25. Mai 2000 durch einen Beamten des höheren Dienstes die Verwechslungsgefahr zwischen den Marken verneint und den Widerspruch zurückgewiesen. Trotz der deutlichen Annäherung an den Begriff "Nootropika" könne eine
durchschnittliche Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sowie zugunsten
der Widersprechenden eine Warenidentität unterstellt werden. Verwechslungsmindernd wirke sich die Rezeptpflicht auf Seiten der Widerspruchsmarke aus. Unter
diesen Umständen unterschieden sich die Marken in jeder Hinsicht ausreichend,
auch wenn nicht von einer ausgeprägten Kennzeichnungsschwäche der Wortsilbe "Noo-" ausgegangen und ein kollisionshemmender Bedeutungsgehalt in den
Silben "-pan" bzw "-trop" nicht berücksichtigt werde. Denn diese zweiten Wortsilben wiesen klanglich wie schriftbildlich keine maßgeblichen Berührungspunkte
auf. Eine assoziative Verwechslungsgefahr sei zu verneinen, weil nicht erkennbar
sei, daß die Silbe "Noo-" sich als Herkunftshinweis im Verkehr etabliert hätte, zumal wegen der Annäherung an den beschreibenden Begriff "Nootropika" hieran erhebliche Anforderungen zu stellen wären.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden mit dem Antrag,
den Beschluß der Markenstelle vom 25. Mai 2000 aufzuheben, die
Verwechslungsgefahr zu bejahen und die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen.
In dem angefochtenen Beschluß werde nicht hinreichend berücksichtigt, daß es
sich um identische Waren handele. Gegenüber der charakteristischen übereinstimmenden Buchstabenfolge "NOO", zumal am besonders beachteten Wortanfang, seien die Unterschiede in den zweiten Silben nicht ausreichend, um die Verwechslungsgefahr zwischen den auch in der Silbenzahl übereinstimmenden Marken zu verneinen. Das Wortelement "NOO-" sei wegen der Kürze auch nicht als
Indikationshinweis geeignet. Hinzu komme, daß die Widersprechende das einzige
Unternehmen sei, das auf dem deutschen Markt Arzneimittelbezeichnungen mit
dem Wortanfang "NOO-" benutze. Die aufgrund der Rezeptpflicht besonders zu
beachtenden Fachkreise wüßten daher, daß die Buchstabenfolge "NOO-" auf die
Widersprechende hinweise. Diese verfüge weltweit über eine Serie von 12 Marken
mit dieser Vorsilbe. Es bestehe daher die Gefahr, daß diejenigen Teile des Verkehrs, die die Unterschiede am Wortende bemerkten, die Marken gedanklich miteinander in Verbindung bringen und dadurch verwechseln würden.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr sei zu verneinen, da die aufgrund der Rezeptpflicht der Widerspruchswaren in erster Linie als Verkehrskreise angesprochenen Fachleute den beschreibenden Hinweis in der gemeinsamen kennzeichnungsschwachen Anfangssilbe "Noo-" auf "Nootropika" und somit auf das Einsatzgebiet sofort erkennen würden und daher die jeweils zweiten Wortteile "-pan" bzw
"-trop" verstärkt beachteten, die sich aber in klanglicher wie schriftbildlicher Hinsicht gravierend unterschieden. Eine mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem
Aspekt der Serienmarke könne ebenfalls nicht angenommen werden, da der gemeinsame Bestandteil "Noo" keinen Hinweischarakter auf die Widersprechende
besitze. Dies folge zum einen aus dem beschreibenden Charakter von "Noo" als
Hinweis auf das Indikationsgebiet und zum anderen daraus, daß es "Noo"-Marken
anderer Hersteller gebe. Die Widersprechende verwende ihre mit diesem Bestandteil gebildeten Marken auch ausschließlich für "Nootropika". Von den von der
Widersprechende angeführten "Noo"-Marken könnten von vornherein nur solche
mit Schutz in Deutschland berücksichtigt werden. Von diesen einschließlich der
Widerspruchsmarke vier Marken sei laut Roter Liste 2000 nur die Widerspruchsmarke in Benutzung, was zusätzlich gegen eine Gewöhnung des Verkehrs an eine
Markenserie der Widersprechenden mit diesem Stammbestandteil spreche.
Wegen der Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluß der Markenstelle
für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts sowie auf die Schriftsätze
der Beteiligten Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
Der nach § 42 Abs 2 Nr 1 MarkenG erhobene Widerspruch ist von der Markenstelle zu Recht gemäß § 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG zurückgewiesen worden. Es besteht auch nach Auffassung des Senats keine Verwechslungsgefahr im Sinne von
Nach der hier maßgeblichen Registerlage können sich die Marken auf identischen
Arzneimitteln begegnen, da die "Neuropharmaka" der angegriffenen Marke ebenso wie die Mittel der Widerspruchsmarke auf das zentrale Nervensystem wirken
können, worin ein die Verwechslungsgefahr erhöhender Umstand liegt. Verwechslungsmindernd wirkt sich jedoch die im Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke
verankerte Rezeptpflicht aus. Denn bei rezeptpflichtigen Präparaten ist jedenfalls
überwiegend auf die Verwechslungsgefahr in den Fachkreisen von Ärzten und
Apothekern abzustellen (vgl hierzu BGH GRUR 1995, 50, 52 "Indorektal/Indohexal"; MarkenR 1999, 154, 156 "Cefallone"; MarkenR 2000, 138, 139 "Ketof/ETOP";
BPatG Pharma Recht 2000, 217, 219 "Taxanil"), was in gewissem Umfang auch
bei nur einseitiger Rezeptpflicht gelten muß (vgl hierzu BGH "Cefallone" und "Ketof/ETOP" jeweils aaO). Wenngleich mündliche Markenbenennungen dadurch
nicht ausgeschlossen sind, führt die Rezeptpflicht dazu, daß verminderte Anforderungen an den Markenabstand zu stellen sind, weil Fachleute aufgrund ihrer beruflichen Praxis und Erfahrung im Umgang mit Arzneimitteln regelmäßig sehr sorgfältig sind und deshalb Markenverwechslungen weniger unterliegen als Endverbraucher. Auch bei Endverbrauchern ist allerdings davon auszugehen, daß grundsätzlich nicht auf einen sich nur flüchtig mit der Ware befassenden, sondern durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen ist, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der Ware oder Dienstleistung unterschiedlich hoch sein kann (vgl BGH MarkenR 2000, 140, 144 ATTA-
CHÉ / TISSERAND; BGH GRUR 1998, 942, 943 li Spalte - ALKA-SELTZER;
EuGH MarkenR 1999, 236, 239 unter 24. - Lloyd / Loints) und der insbesondere
allem, was mit der Gesundheit zusammenhängt, eine gesteigerte Aufmerksamkeit
beizumessen pflegt (vgl BGH GRUR 1995, 50, 53 - Indorektal/Indohexal; HABM
MarkenR 2000, 451, 453 f - R 303/1999-2 "PONALAR/BONOLAT").
Für die Entscheidung unterstellt der Senat zu Gunsten der Widersprechenden eine normale Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, auch wenn wohl von einer ursprünglich eher unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft und damit einem eingeschränkten Schutzumfang der Widerspruchsmarke auszugehen wäre.
Denn die Bezeichnung "NOOTROP" ist objektiv eindeutig und von den hier verstärkt zu berücksichtigenden Fachverkehrskreisen ohne weiteres erkennbar eng
an den Fachbegriff "Nootropika" (ua in der Roten Liste aufgeführte Bezeichnung
einer Gruppe von Arzneimitteln, sog. Neurotropika, die durch Steigerung der zerebralen Durchblutung und des Hirnstoffwechsels zu einer Verbesserung der Hirnleistung im Alter führen sollen) angelehnt. Auch wenn es auf dem hier relevanten
Warengebiet üblich ist, die Marken in einer Weise zu bilden, daß sie Indikation,
Wirkstoffe oder ähnliches zumindest für Fachleute erkennen lassen, weicht die
Bezeichnung "NOOTROP" im Vergleich zu zahlreichen anderen sogenannten
sprechenden Marken hinsichtlich des Originalitätsgrades doch erkennbar nach unten ab.
Unter Berücksichtigung der dargelegten Umstände reichen die Abweichungen der
Markenwörter in ihren jeweiligen zweiten Wortbestandteilen aus, um die Gefahr
von Verwechslungen im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG, und zwar auch im
Bereich möglicher Warenidentität und der Annahme normaler Kennzeichnungskraft der älteren Marke, in jeder Hinsicht sicher auszuschließen.
In klanglicher Hinsicht stimmen die Marken "Noopan" und "NOOTROP" zwar in
dem Lautbestand "Noo-" am Wortanfang sowie in der Silbenzahl und im Sprech-
und Betonungsrhythmus überein. Von Bedeutung ist dabei jedoch zunächst, daß
die Übereinstimmung der Marken in dem Bestandteil "Noo-" bei der Beurteilung
des jeweiligen Gesamteindrucks und der Markenähnlichkeit nicht so stark ins Gewicht fällt, wie dies bei reinen Phantasiebestandteilen der Fall wäre. Diese Silbe ist
zwar relativ kurz, jedoch gerade wegen des ungewöhnlichen Doppelvokals "oo"
auffällig und jedenfalls für die hier aufgrund der Rezeptpflicht auf seiten der Widerspruchsmarke verstärkt als Verkehrskreise zu beachtenden Fachleute ohne weiteres als Hinweis auf "Nootropika" und damit auf den hier einschlägigen Indikationsbereich erkennbar, zumal die Widerspruchsmarke nach der Roten Liste 2001 auch
tatsächlich für Mittel dieser Hauptgruppe (HG 11 "Antidementiva/Nootropika") eingesetzt wird. Infolge ihres warenbeschreibenden Charakters kommt der gemeinsamen Anfangssilbe "Noo-" daher für sich genommen im pharmazeutisch-medizinischen Bereich nur eine geringe kennzeichnende Bedeutung zu. Sie ist weiterhin in
einigen anderen Marken der Klasse 5 enthalten. Auch soweit nicht alle "Noo"-Marken tatsächlich benutzt werden, können eingetragene Drittmarken für sich genommen nicht gänzlich unbeachtet bleiben (vgl dazu BGH GRUR 1967, 246, 250 reSp
aE "Vitapur"; MarkenR 1999, 57 "Lions").
Bei dieser Sachlage werden die angesprochenen Verkehrskreise mehr auf die
weiteren Markenbestandteile achten, so daß die dort vorhandenen Unterschiede
stärker in den Vordergrund treten. Dies ist auch vorliegend der Fall. Die jeweiligen
Endbestandteile "-pan" bzw "-trop" weisen bis auf den - dazu noch an verschiedenen Wortstellen vorkommenden - Konsonanten "p" offensichtlich keine verwechslungsrelevanten Annäherungen auf. Die Unterschiede in den Endsilben treten hier
noch deshalb besonders hervor, weil beide Wörter auf ihren Endbestandteilen betont werden, wodurch sie sich auch im maßgeblichen Gesamteindruck und unter
angemessener Berücksichtigung des gemeinsamen kennzeichnungsschwachen
Bestandteils "Noo-" (vgl BGH GRUR 1996, 200 - Innovadiclophlont; BGH MarkenR 2000, 20, 21 - RAUSCH / ELFI RAUCH) ausreichend deutlich voneinander
abheben. Dabei kommt auch der Stellung des übereinstimmenden Lautbestands "Noo-" am Wortanfang für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr hier
ausnahmsweise keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Denn die Regel, daß
Wortanfänge im allgemeinen stärker als die übrigen Markenteile beachtet werden,
gilt nicht uneingeschränkt, insbesondere, wenn die Endungen - wie hier - auffällig
verschieden sind und zudem betont gesprochen werden (vgl hierzu Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl, § 9 Rdn 97 mwN). Insoweit ist auch zu berücksichtigen, daß im Rahmen der Prüfung der Verwechslungsgefahr insbesondere
auf die unterscheidenden und dominierenden Elemente der Zeichen abzustellen
ist (EuGH GRUR 1998, 387, 390 Tz. 23 "Sabél/Puma"; GRUR Int 1999, 734
"Lloyd/Loint's; GRUR 1999, 587 "Cefallone"; GRUR 1999, 735 "MONOFLAM/PO-
LYFLAM").
Im schriftbildlichen Vergleich, der aufgrund der Rezeptpflicht auf seiten der Widerspruchsmarke mehr im Vordergrund steht, ist ein Auseinanderhalten der Marken
unter den genannten Umständen in allen üblichen Wiedergabeformen aufgrund
der figürlichen Abweichung zwischen den Buchstaben der Endbestandteile "-pan"
("-PAN") und "-trop" (-TROP") sowie der etwas verschiedenen Wortlänge auch unter Berücksichtigung der vorhandenen Übereinstimmungen ebenfalls gewährleistet. Hierbei ist zu berücksichtigen, daß das Schriftbild der Marken erfahrungsgemäß sehr viel besser eine ruhige oder auch wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnung gestattet als das schnell verklingende gesprochene Wort. Zudem wirkt
sich die aufgrund der Verschreibungspflicht auf Seiten der angemeldeten Marke
verstärkte Einschaltung des Fachverkehrs auch im Rahmen der schriftbildlichen
Verwechslungsgefahr deutlich verwechslungsmindernd aus, da die berufliche Praxis, die Fachkenntnisse und die Vertrautheit im Umgang mit Arzneimittelmarken
auch die Erfassung schriftlicher Abweichungen sowie etwaiger Sinngehalte der
Bezeichnungen wesentlich erleichtert und die Unterscheidungsfähigkeit fördert.
Nach Auffassung des Senats besteht auch nicht die Gefahr, daß die Marken im
Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG gedanklich miteinander in Verbindung gebracht und dadurch verwechselt werden. Diese Art der Verwechslungsgefahr umfaßt die Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens (vgl
hierzu BGH MarkenR 2000, 359, 361 "Bayer/Beichem"). Gegen die Annahme einer assoziativen Verwechslungsgefahr unter dem hier allein in Betracht kommenden Gesichtspunkt der Serienmarkenbildung spricht hier schon das Fehlen eines
als Markenstamm mit Hinweischarakter auf das Unternehmen der Widersprechenden geeigneten Wortelements.
Dem gemeinsamen Anfangsbestandteil "Noo-" kommt wegen seines objektiv und
des jedenfalls für die aufgrund der Rezeptpflicht und ohnehin bei dieser Art der
Verwechslungsgefahr im Vordergrund stehenden fachlich gebildeten oder interessierten Verkehrskreise erkennbaren Hinweises auf das Indikationsgebiet "Nootropika" und seiner daraus folgenden Kennzeichnungsschwäche sowie aufgrund seiner Verwendung in eingetragenen Marken auch anderer Hersteller auf dem hier
einschlägigen Warengebiet eine Hinweisfunktion auf das Unternehmen der Widersprechenden nicht zu. Soweit die Widersprechende vorträgt, sie verfüge weltweit
über eine Serie von 12 - im übrigen ebenfalls sämtlich auch für "Nootropika" eingetragene - Marken mit dieser Vorsilbe, führt dies zu keiner anderen Beurteilung
der Verwechslungsgefahr. Zunächst können insoweit von vornherein nur im Inland
benutzte Serienmarken berücksichtigt werden. In Deutschland wird jedenfalls laut
Roter Liste 2001 jedoch allein die Widerspruchsmarke tatsächlich für Mittel der
Hauptgruppe 11 "Anitdementiva/Nootropika" benutzt. Dafür, daß die Widersprechende darüber hinaus den Verkehr an eine Markenserie mit dem Bestandteil "Noo-" gewöhnt hätte, sind weder konkrete Tatsachen vorgetragen, noch sind
hierfür Anhaltspunkte ersichtlich. Angesichts des objektiven und - wie ausgeführt -
für den hier im Vordergrund stehenden Fachverkehr erkennbaren Sachhinweises
in "Noo-" auf das Indikationsgebiet "Nootropika" und der daraus folgenden Kennzeichnungsschwäche dieses Wortelements wäre jedoch der Nachweis erforderlich, daß allein die Widersprechende über eine größere Serie von benutzten Marken mit diesem Bestandteil verfügt, oder daß das Wortelement "Noo-" aus anderen Gründen als betrieblicher Herkunftshinweis oder als Firmenhinweis zugunsten
der Widersprechenden Verkehrsgeltung erlangt hätte (vgl BGH GRUR 1996, 267 -
AQUA). Das ist - wie dargelegt - nicht der Fall. Da es sich bei dem weiteren Bestandteil "-TROP" jedenfalls nicht um ein vergleichsweise originalitäts- bzw kennzeichnungsschwächeres Wortelement handelt, kommt der Anfangsilbe "Noo-"
auch insoweit innerhalb der Widerspruchsmarke kein entscheidendes Gewicht zu
(vgl Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl, § 9 Rdn 217 mwN). Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, daß der fachlich gebildete oder
zumindest interessierte Verkehr in erheblichem Maße in "Noo" einen Hinweis auf
das Unternehmen der Widersprechenden sieht.
Nach alledem war die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen zu Lasten der Widersprechenden bot der Streitfall letztlich noch keinen hinreichenden Anlaß, § 71 Abs 1 MarkenG.
Kliems
Engels
Brandt
Pü