Rechtsprechung / BPatG / 2001
BPatG Beschluss vom 10.10.2001 – 29 W (pat) 18/00
29. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 10.99
betreffend die Marke 395 11 700
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 10. Oktober 2001 durch den Richter Baumgärtner als Vorsitzenden,
die Richterin Pagenberg und den Richter Guth
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I
POGS
Die Wortmarke 395 11 700
ist für die Waren
"Spielkarten, Druckereierzeugnisse; Spielzeugwaren, Spiele"
in das Register eingetragen worden. Gegen die Eintragung ist Widerspruch aus
der Wort-Bildmarke 978 881
siehe Abb. 1 am Ende
erhoben worden, der sich gegen die Waren "Druckereierzeugnisse" im Verzeichnis
der jüngeren Marke richtet und auf die Waren
Bücher, Lehrmittel (ausgenommen Apparate) auch als Unterrichtsmittel geeignet, Druckschriften"
gestützt ist, für die die prioritätsältere Widerspruchsmarke ua geschützt ist.
Die Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die
Eintragung der Marke 395 11 700 mit Beschluß vom 8. September 1999 teilweise
gelöscht und zwar antragsgemäß für die Waren "Druckereierzeugnisse". Auf der
Grundlage einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke
und der weitgehenden Identität der beiderseitigen Waren seien die Anforderungen
an die Unterscheidbarkeit der Vergleichsmarken entsprechend hoch anzusetzen.
Angesichts der Übereinstimmungen in den Anfangs- und Endlauten, in der Betonung, im Wortaufbau, in der Anzahl der Buchstaben und insbesondere in dem
klangtragenden Vokal "O" seien die Unterschiede der Buchstaben "N" und "G"
nicht ausreichend, um ein ungestörtes, verwechslungsfreies Nebeneinander der
Marken in klanglicher Hinsicht zu gewährleisten. Der Bedeutungsgehalt des zur
Benennung verwendeten Markenbestandteils PONS der Widerspruchsmarke als
lateinisches Wort für "Brücke" vermindere die Verwechslungsgefahr nicht entscheidend, weil der Sinngehalt nicht allgemein bekannt sei und sich beim Hören
auch nicht sofort aufdränge.
Nachdem der Beschluß die damalige Zustellungsbevollmächtigte unter der angegebenen Inlandsadresse nicht erreichte, wurde er anschließend durch Aufgabe
zur Post am 11. Oktober 1999 an deren Auslandsadresse beim Postamt aufgegeben. Eine weitere Beschlußausfertigung wurde am 29. Oktober 1999 an die Mitinhaberin der angegriffenen Marke und jetzige Zustellungsbevollmächtigte per Einschreiben abgesandt, die mit Schreiben vom 30. November 1999, eingegangen
am 3. Dezember 1999, Beschwerde gegen den Beschluß vom 8. September 1999
eingelegt hat. Sie rügt, daß die Markeninhaberinnen von der Einlegung des Widerspruchs nicht informiert worden seien, so daß der Beschluß sie unvorbereitet
getroffen habe und sie im Vorfeld nichts zur Aufklärung hätten beitragen können.
In der Sache wird geltend gemacht, daß eine Verwechslungsgefahr wegen der
vollkommen unterschiedlichen Produktausprägungen nicht gegeben sei und keinesfalls identische Waren vorlägen. Bei den unter der Marke POGS angebotenen
Waren handele es sich um Spielzeugwaren, die mittels Druck hergestellt werden
und nicht um Bücher oder Druckschriften. POGS stamme aus dem englischen
Sprachraum und werde mit einer sehr starken und dominanten Betonung des "G"
ausgesprochen. Auch komme der bildlichen Gestaltung der Widerspruchsmarke,
die dem relevanten Verkehr sehr bekannt sei, beim Lesen eine hohe Bedeutung
zu. Außerdem sei es seit der Eintragung der jüngeren Marke und deren Einsatz im
Verkehr zu keinen Verwechslungen gekommen.
Die Inhaberinnen der jüngeren Marke beantragen,
den Beschluß vom 8. September 1999 aufzuheben.
Die Widersprechende beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin, die E… GmbH, auf die die Widerspruchsmarke am 6. Februar 1998 umgeschrieben wurde, ist die Rechtsnachfolgerin der
ursprünglichen
Widersprechenden,
der
E…
GmbH. Beide Gesellschaften sind im Widerspruchs- und im Beschwerdeverfahren
von denselben Verfahrensbevollmächtigten vertreten worden.
Die Beschwerdeführerinnen sind hiervon mit Schreiben vom 8. November 2000
unterrichtet worden.
Die Widersprechende schließt sich in erster Linie der Begründung der Markenstelle an und verweist im übrigen darauf, daß der Gesetzgeber nicht zwischen
Druckschriften und Druckereierzeugnissen in Klasse 16 unterscheide, zu denen
unter anderem Bücher und Druckschriften zählten. Außerdem hebt sie hervor, daß
die Beschwerdegegnerin unter der Widerspruchsmarke
jährlich …umsätze
erziele.
II
Die Beschwerde ist zulässig. Sie wurde insbesondere nicht verspätet eingelegt,
weil die Zustellung nicht wirksam erfolgt ist und daher die Beschwerdefrist nicht in
Lauf gesetzt worden ist. Die Voraussetzungen für eine Zustellung durch Aufgabe
zur Post waren nicht gegeben. Die damalige Zustellungsbevollmächtigte und ihre
Mitanmelderin hatten keine Kenntnis von dem Widerspruchsverfahren und damit
war für sie auch die Notwendigkeit nicht erkennbar, wegen des langfristigen Auslandsaufenthaltes einen Inlandsvertreter für die Teilnahme an dem Widerspruchsverfahren zu bestellen (§ 94 Abs 1 Nr 1 MarkenG). Die Übersendung einer weiteren Beschlußausfertigung an die Mitinhaberin der angegriffenen Marke konnte die
Zustellung nicht bewirken, da sie damals nicht bevollmächtigt war. Eine Heilung
des Zustellungsmangels durch den tatsächlichen Zugang war bei der Zustellung
des Beschlusses, mit der die Frist für die Einlegung der Beschwerde beginnt, nach
§ 94 Abs 2, § 66 Abs 2 MarkenG iVm § 9 VwZG nicht möglich.
Das Widerspruchsverfahren ist nicht unterbrochen. Zwar war die ursprüngliche
Inhaberin der Widerspruchsmarke mit Wirkung vom 13. November 1996 mit der
E1… mbH
verschmolzen
und
damit
erloschen. Eine Unterbrechung des Verfahrens ist wegen der Vertretung durch
den Verfahrensbevollmächtigten der ursprünglichen Widersprechenden und ihrer
Rechtsnachfolgerin gemäß § 246 Abs 1 Satz 1 ZPO iVm § 82 Abs 1 MarkenG
nicht
eingetreten. Die E… GmbH
ist
als Rechtsnachfolgerin
am
Beschwerdeverfahren als Beschwerdegegnerin beteiligt. Die Beschwerdeführerinnen haben von der Änderung der Beteiligtenstellung vor mehr als einem Jahr
Die Beschwerde ist aber nicht begründet, da zwischen der jüngeren Marke und
der Widerspruchsmarke in klanglicher Hinsicht Verwechslungsgefahr im Sinne von
§ 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG anzunehmen ist.
Die markenrechtliche Verwechslungsgefahr ist nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften und des Bundesgerichtshofs unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu
beurteilen, wobei zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere
der Identität oder Ähnlichkeit der in Frage stehenden Waren, der Identität oder
Ähnlichkeit der Marken sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke eine
Wechselbeziehung besteht. Ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken kann
durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren und/oder eine besondere
Bekanntheit der älteren Marke im Markt ausgeglichen werden (vgl EuGH zuletzt
Urt. v. 22.6.2000, 255 – Adidas/Marca Moda; BGH GRUR 2000, 506, 508
- ATTACHÉ/TISSERAND, zuletzt BGH Urt. v. 26.4.2001 - I ZR 212/98 - Bit/Bud
mwN).
Für die Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren ist vorliegend von der Registerlage
auszugehen. Die Widerspruchsmarke ist ua für die Waren "Bücher und Druckschriften" eingetragen, während die jüngere Marke ua Schutz für "Druckereierzeugnisse" schlechthin erhalten hat. Der weite Oberbegriff "Druckereierzeugnisse"
umfaßt "Bücher und Druckschriften", da es sich bei diesen um typische Druckereierzeugnisse handelt (vgl DUDEN in Zehn Bänden, 3. Aufl, S 873, 874, 674). Damit
ist der höchste Grad der Ähnlichkeit, nämlich die Identität der Vergleichswaren
zugrunde zu legen. Daß die jüngere Marke nach Angabe der Markeninhaberinnen
bislang nur für mittels Druck hergestellte Spielwaren verwendet wird, ist für die
gegenwärtige Entscheidung ohne Belang. Denn mit der Eintragung der angegriffenen Marke für "Druckereierzeugnisse" ist das Recht eingeräumt worden, die
Marke "POGS" ua für jede Ware, die unter den Begriff Druckereierzeugnisse fällt
und damit z.B. auch für Bücher, gedruckte Lehrmittel und/oder für Druckschriften
einzusetzen, unabhängig davon, ob eine derartige Produkterweiterung von den
Markeninhaberinnen derzeit oder künftig beabsichtigt ist oder nicht. Die Rechtsposition, die die jüngere Marke kraft ihrer Eintragung verleiht, kollidiert mit der der
Widersprechenden, da die Marke "POGS" zur Kennzeichnung derselben Waren
benutzt werden kann, für die die Widerspruchsmarke "PONS" eingetragen ist. Es
können sich die Marken damit für identische Waren auf dem Markt begegnen,
wovon für die Entscheidung über die Verwechslungsgefahr auszugehen ist.
Die Kennzeichnungskraft der von Haus aus unterscheidungskräftigen Bezeichnung PONS für die Waren, auf die der Widerspruch gestützt ist, liegt über dem
Durchschnitt. Der erhebliche Marktauftritt und die Bekanntheit der älteren Marke
sind von den Inhaberinnen der angegriffenen Marke nicht in Frage gestellt worden.
Sie entsprechen im übrigen auch der Kenntnis der Mitglieder des Senats, die zu
den angesprochenen Verkehrskreisen von Büchern, Lehrmitteln und Druckschriften zählen.
Angesichts der zugrundezulegenden Warenidentität und der erhöhten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke reichen die Unterschiede der Marken nicht
aus, um die markenrechtliche Verwechslungsgefahr auszuschließen. Die beiden
ersten Faktoren gleichen den niedrigeren Grad der Ähnlichkeit der Marken aus.
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen kommt es für die Entscheidung
über den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr im Widerspruchsverfahren im
Regelfall und auch hier nicht auf den Nachweis oder das Ausbleiben tatsächlicher
Verwechslungen auf dem Markt an (vgl Althammer/Ströbele MarkenG, 6. Aufl, § 9
Rdn 20 – 22). Auch muß die Ähnlichkeit nicht in jeder Richtung gegeben sein. Es
reicht, wenn die Gefahr von Verwechslungen etwa nur in klanglicher Hinsicht
besteht, mögen sich die Marken im Schriftbild und begrifflich – soweit überhaupt
erkenn- und unüberhörbar - auch hinreichend unterscheiden.
So ist es hier. Die angegriffene Marke hält den erforderlichen erheblichen Abstand
gegenüber der älteren Marke, die aufgrund ihrer erhöhten Kennzeichnungskraft
einen größeren Schutzumfang beanspruchen kann, nicht ein. Werden die Marken
im Verkehr bei telefonischen oder mündlichen Bestellungen, Empfehlungen,
Berichten oder Werbeansagen für identische Waren benannt, wovon auszugehen
ist, besteht die Gefahr von Verwechslungen im Klang. Im Hinblick auf die Übereinstimmungen in den klangstarken Konsonanten P und S und dem lauttragenden
Vokal O, die die gleiche Position in den jeweils einsilbigen Klangbildern einnehmen, ist die einzige Abweichung der Konsonanten G gegenüber N im Wortinneren
nicht geeignet, einem Verhören ausreichend entgegenzuwirken. Dabei ist zum
einen zu berücksichtigen, daß der Zischlaut S die vorangehenden Laute G und N
eher überdeckt. Zum anderen darf sich die Beurteilung nicht auf die von den
Beschwerdeführerinnen angegebene Wiedergabe von POGS wie POCKS beschränken, sondern sie muß auch weitere in Betracht kommende Ausspracheweisen etwa eines langgesprochenen O und eines weichen G miteinbeziehen. Dann
aber sind die Klangunterschiede noch geringer. Daß "POGS" als englischer Begriff
mit einem feststehenden Klangbild vom inländischen Verkehr erkannt wird, ist
weder ersichtlich noch belegt. Das Wort zählt weder zum englischen Grundwortschatz, noch ist es in einschlägigen Lexika zu finden. Schließlich vermag auch der
Bedeutungsgehalt von "pons" als lateinisches Wort für Brücke die Kollisionsgefahr
in klanglicher Hinsicht aus den von der Markenstelle angegebenen zutreffenden
Gründen nicht ausreichend zu mindern.
Bei dieser Sach- und Rechtslage konnte die Beschwerde keinen Erfolg haben.
Es bestand indes keine Veranlassung, von dem Grundsatz der eigenen Kostentragung abzuweichen und aus Gründen der Billigkeit einem der Beteiligten die
Kosten ganz oder teilweise aufzuerlegen (§ 71 Abs 1 MarkenG).
Baumgärtner
Pagenberg
Abb. 1
Guth
Cl/Fa