BPatG Beschluss vom 27.11.2001 – 17 W (pat) 43/00

BUNDESPATENTGERICHT

17 W (pat) 43/00

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(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Patentanmeldung 199 04 257.8

…

hat der 17. Senat

(Technischer Beschwerdesenat)

in der Sitzung vom

27. November 2001

unter Mitwirkung

des

Vorsitzenden

Richters

Dipl.-Phys. Grimm, des Richters Dipl.-Phys. Dr. Greis, der Richterin Püschel sowie

des Richters Dipl.-Ing. Schuster 10.99

beschlossen:

Auf die Beschwerde wird der Beschluß der Prüfungsstelle 11.32

des Deutschen Patent- und Markenamts vom 3. Mai 2000 aufgehoben.

G r ü n d e

I.

Beim Patentamt gingen per Telefax ein - nicht unterschriebener - Antrag auf Erteilung eines Patents (auf dem üblichen Vordruck P2007) mit der Bezeichnung

"Automatische Lebensrettungsfunktion Automatischer Rettungsnotruf bei Unfällen

(Nachanmeldung) Automatisches Datenübertragungssystem CCS (Car-Controlling-System) KIS (Key-Identity-System", wobei der Antrag die Bemerkung "Telefax

vorab am 11. Januar 1999" enthielt, ein - unterschriebenes - Begleitschreiben vom

11. Januar 1999 mit der Angabe im letzten Absatz "Ich nehme ausdrücklich die

Priorität der Anmeldung AZ 198 00 550.4 in Anspruch. Der Inhalt dieser Anmeldung ist ausdrücklich auch Inhalt dieser neuen Zusatz- und/bzw Nachanmeldung"

sowie zwei Seiten Beschreibung ein, die am unteren Rand mit "Seite: 2/7" und

"Seite: 3/7" bezeichnet waren. Zwei weitere eingegangene Seiten (die Telefaxsendung umfaßte insgesamt sechs Seiten) betrafen eine beigefügte PCT-Anmeldung.

Dieses - bezogen auf die vorliegende Anmeldung - insgesamt vier Seiten umfassende Telefax wurde vom Patentamt zweimal ausgedruckt (Blatt 1 bis 4 und Blatt

5 bis 9 der Patentamtsakte). Auf beiden Ausdrucken ist auf dem Antrag auf Erteilung eines Patents am oberen Rand als Absendezeit "11. Januar 1999 23:58" aufgedruckt, auf dem Begleitschreiben "11. Januar 1999 23:59", auf den zwei Seiten

Beschreibung "12. Januar 1999 00:00" und "12. Januar 1999 00:01". Am unteren

Rand, an dem die Eingangszeit beim Patentamt aufgedruckt ist, differieren die

Uhrzeiten: der erste Ausdruck enthält auf allen vier Seiten jeweils die Angabe

"Datum 12. Januar 1999 00:00 FAXG3 Nr: 90260 ...", der zweite Ausdruck enthält

auf allen vier Seiten die Angabe "Fax G3 Nr: 90260 ...vom 11. Januar 1999 23:57

Uhr ...". Das Patentamt versah beide Ausdrucke mit dem perforierten Eingangsdatum "12. Januar 1999".

Das Original der vier Telefax-Seiten (wobei der Antrag auf Patenterteilung unterschrieben war) sowie weitere Seiten der Beschreibung, Patentansprüche, mehrere

Seiten handschriftliche Aufzeichnungen und Zeichnungen gingen am

14. Januar 1999 ein.

In einem Vermerk des Patentamts (Sachgebiet 4.1.4.a) vom 19. Januar 1999

(Bl 35 der Patentamtsakte) ist ausgeführt, daß die am unteren Rand aufgedruckte

Zeitangabe der Beginn-/Übermittlungszeitpunkt der Faxsendung sei. Der Unterschied in den Uhrzeiten der beiden Ausdrucke sei darauf zurückzuführen, daß das

Fax zuerst vom zentralen Faxserver und - aufgrund einer telefonischen Rückfrage

des Anmelders - später noch einmal an einem Bedienplatz (Client) in der zentralen

Faxstelle ausgedruckt worden sei und zwischen diesen beiden Stellen keine Zeitsynchronisation gegeben sei, so daß der Zeitdatenaufdruck beim zweiten Ausdruck vom Client - mit unterschiedlicher Zeitangabe - erfolgte. Die Anlage des

DPMA (Fax-Server) sei zudem nicht mit einem funkuhrgesteuerten Zeitmeßsystem ausgestattet, so daß es insofern durchaus sein könnte, daß das Absendefax

zeitgenauer justiert gewesen sei.

Das Patentamt wies im Bescheid vom 26. Januar 1999 darauf hin, daß der Anmeldung nur der Anmeldetag des 12. Januar 1999 zuerkannt werden könne, da

zwar der Antrag auf Patenterteilung noch vor Mitternacht eingegangen sei, doch

die Beschreibung, die den eigentlichen Kern des Antrags darstelle, erst am

12. Januar 1999. Weitere Bescheide des Patentamts vom 3. Dezember 1999 und

18. Februar 2000, in denen bei fehlendem Einverständnis mit diesem Anmeldetag

auch die Zurückweisung der Anmeldung angedroht wurde, folgten. Mit Schriftsatz

vom 10. April 2000

legte der Anmelder gegen den

"Beschluß vom

3. Dezember 1999 rein vorsorglich" Beschwerde ein und bat, die Beschwerde an

die entsprechenden Stellen weiterzuleiten.

Mit Beschluß vom 3. Mai 2000 wies die Prüfungsstelle 11.32 des Deutschen Patent- und Markenamts die Anmeldung unter Bezugnahme auf die ergangenen Bescheide zurück, nachdem der Anmelder dem Anmeldetag 12. Januar 1999 nicht

zugestimmt habe.

Hiergegen hat der Anmelder Beschwerde eingelegt, mit der er beantragt, dem

Anmeldetag 11. Januar 1999 zuzustimmen, hilfsweise Wiedereinsetzung in den

vorigen Stand zu gewähren. Zur Begründung trägt er vor, daß ihn kein Verschulden treffe, daß ein Teil der Anmeldung erst um 00.00 Uhr beim Patentamt eingegangen sei. Außerdem stelle es eine extreme Härte dar, wenn auf Grund von Störungen im Telefonbereich des Patentamts oder auch aus anderen Gründen einer

zum großen Teil vor 00.00 Uhr und zum Teil um 00.00 Uhr eingegangenen Anmeldung nicht der Anmeldetag des Faxbeginns zuerkannt werde. Ebenfalls stelle

es eine Härte dar, daß, ohne daß ein beschwerdefähiger Beschluß bezüglich des

Anmeldetags ergangen sei, gleich die ganze Anmeldung zurückgewiesen werde.

II.

Die gegen den Beschluß vom 3. Mai 2000 erhobene Beschwerde ist zulässig und

hat in der Sache Erfolg, denn der vorliegenden Anmeldung ist der Anmeldetag des

11. Januar 1999 zuzuerkennen.

1. Dagegen ist die schon früher "rein vorsorglich" gegen den "Beschluß vom

3. Dezember 1999" erhobene Beschwerde, ungeachtet der Frage, ob die weiteren

formellen Voraussetzungen einer Beschwerde überhaupt erfüllt sind, schon deshalb als unzulässig zu verwerfen, weil sie nicht gegen eine beschwerdefähige Entscheidung gerichtet ist. Gemäß § 73 Abs 1 Patentgesetz (PatG) findet die Beschwerde an das Patentgericht gegen die Beschlüsse der Prüfungsstellen und

Patentabteilungen des Patentamts statt. Ob ein Beschluß im Sinne dieser Vorschrift vorliegt, ist nicht nach der äußeren Form oder Bezeichnung der Entscheidung zu beurteilen, sondern nach ihrem materiellen Gehalt. Ein Beschluß im

Sinne dieser Vorschrift ist danach eine Entscheidung, durch die eine abschließende Regelung erfolgt, die die Rechte eines Beteiligten berühren kann (vgl

Schulte, PatG, 6. Aufl, § 73 Rdn 23 ff mwN). Eine abschließende Regelung ist mit

dem Bescheid vom 3. Dezember 1999 ersichtlich nicht erfolgt, denn inhaltlich wird

darin auf Argumente des Anmelders erwidert und der Anmelder darauf hingewiesen, daß die Anmeldung zurückgewiesen werde, wenn er den Anmeldetag

12. Januar 1999 innerhalb der Äußerungsfrist (die am Ende des Bescheids fettgedruckt mit 1 Monat angegeben wurde) nicht schriftlich anerkenne, was dann als

Beharrung auf einem unrichtigen Anmeldetag gewertet werde. Damit handelt es

sich um einen typischen Zwischenbescheid, der noch keine verbindliche Entscheidung trifft, weil er der Vorbereitung für eine erst zu erlassende Entscheidung dient.

Ein solcher Akt ohne Entscheidungscharakter ist nicht mit der Beschwerde anfechtbar (vgl Schulte, aaO, § 73 Rdn 27).

2. Die gegen den Beschluß vom 3. Mai 2000 gerichtete Beschwerde ist demgegenüber statthaft. Entgegen der Auffassung des Anmelders hat das Patentamt,

nachdem der Anmelder mit dem vom Patentamt zugrundegelegten Anmeldetag

12. Januar 1999 nicht einverstanden war, mit diesem Beschluß zu Recht eine Entscheidung über die Anmeldung insgesamt getroffen und nicht bloß über den Anmeldetag entschieden, denn eine Vorabentscheidung über den unrichtigen Anmeldetag ist nach ständiger Rechtsprechung unzulässig (vgl Schulte, aaO, § 35

Rdn 83; Busse, PatG, 5. Aufl, § 35 Rdn 27, 28, mwN).

3. Der Anmeldetag der vorliegenden Anmeldung ist der 11. Januar 1999.

a. Gemäß § 35 Abs 2 Satz 1 PatG ist Anmeldetag der Tag, an dem die Unterlagen

nach § 34 Abs 3 Nr 1 und 2 - also der Name des Anmelders und ein Antrag auf

Erteilung des Patents, in dem die Erfindung kurz und genau bezeichnet ist - und,

soweit sie jedenfalls Angaben enthalten, die dem Anschein nach als Beschreibung

anzusehen sind, nach § 34 Abs 3 Nr 4 PatG beim Patentamt eingegangen sind.

Entgegen der Auffassung des Anmelders kann auch im Falle einer durch Telefax

erfolgten Übermittlung bei der Beurteilung, ob diese Mindesterfordernisse für die

Begründung eines Anmeldetags erfüllt sind, nicht darauf abgestellt werden, wann

mit dem Senden des Telefaxes begonnen wurde, sondern nach dem insoweit klaren Wortlaut der Vorschrift - wie auch bei sonstigen Übermittlungswegen - nur auf

den Eingang der Unterlagen beim Patentamt (vgl Schulte, aaO, § 35 Rdn 67;

Busse, aaO, § 35 Rdn 15; BVerfG BlPMZ 1990, 247). Hierfür ist allein maßgebend, ob ein Schriftstück tatsächlich in die Verfügungsgewalt des Amts gelangt, so

daß die Möglichkeit der Kenntnisnahme seines Inhalts besteht (vgl BGH BlPMZ

1988, 318, 319 re Sp - Spulenvorrichtung, mwN). Ein per Telefax übermittelter

Schriftsatz ist danach, wenn der Ausdruck beim Empfänger nicht durch einen

Fehler in der Funktion oder der Bedienung des Empfangsgeräts verzögert worden

ist, in dem Zeitpunkt eingegangen, in dem er vom Empfangsgerät ausgedruckt

worden ist. Soll mit dem Schriftsatz eine Frist gewahrt werden - hier die Frist zur

Inanspruchnahme der Priorität einer früher eingereichten Patentanmeldung - und

ist der Schriftsatz bis 24.00 Uhr des letzten Tages der Frist noch nicht vollständig

ausgedruckt, so ist bei der Prüfung der Frage, ob die Frist gewahrt ist, nur der Teil

des Schriftsatzes zu berücksichtigen, der rechtzeitig ausgedruckt worden ist (vgl

BGH NJW 1994, 2097; NJW 1987, 2586; Pape/Notthoff, Prozeßrechtliche Probleme bei der Verwendung von Telefax, NJW 1996, 417, 418).

b. Ausgehend hiervon ist davon auszugehen, daß im vorliegenden Fall der Vordruck mit dem Antrag auf Erteilung eines Patents und das diesem beigefügte Begleitschreiben per Telefax noch am 11. Januar 1999 beim Patentamt eingegangen

sind.

Die zur vorliegenden Anmeldung insgesamt vier Seiten umfassende Telefaxsendung ist in der Nacht vom 11. auf den 12. Januar 1999 fehlerfrei ausgedruckt in

den Bereich des Patentamts gelangt. Dafür, daß es in dem fraglichen Zeitraum

Störungen im Faxempfang im Bereich des Patentamts gegeben hat, wie der Anmelder ohne nähere Substantiierung geltend gemacht hat, gibt es keine Anhaltspunkte. Weder ist der Ausdruck selbst verstümmelt oder unvollständig wiedergegeben noch hat der Anmelder substantiiert (zB mittels seiner Sendeprotokolle)

vorgetragen, daß er mehr als die insgesamt sechs eingegangenen Seiten (wobei

nur die ersten vier Seiten die vorliegende Anmeldung betreffen) in jener Nacht

gefaxt hätte. Auch stellt eine etwaige vorhandene Belegung der Leitung keine

technische Störung dar, sondern ist ein gewöhnliches Ereignis, auf das sich der

Rechtssuchende einstellen muß, zumal gerade die Abend- und Nachtstunden wegen günstigerer Tarife oder drohenden Fristablaufs zur Übermittlung von Schriftsätzen genutzt werden (vgl BVerfG NJW 2000, 574). Ebensowenig weist der Vermerk des Patentamts (Sachgebiet 4.1.4.a) vom 19. Januar 1999 auf eine technische Störung hin. Allerdings ist der im Patentamt erfolgte zweimalige Ausdruck

des Telefaxes - das soweit ersichtlich beim Eingang digital gespeichert und später

mit der gespeicherten Uhrzeit ausgedruckt wird, wobei jede Seite einer mehrere

Seiten umfassenden Telefaxsendung stets dieselbe einheitliche Eingangsuhrzeit

aufgedruckt erhält, die den Zeitpunkt des Beginns der Übermittlung der jeweiligen

Telefaxsendung darstellt - mit verschiedenen Uhrzeiten erfolgt. Nach der einen

Uhrzeit (Ausdruck vom zentralen Faxserver des Patentamts) sind alle vier Seiten

erst am 12. Januar 1999 um 00.00 Uhr eingegangen, nach der zweiten Uhrzeit

(Ausdruck vom Client in der zentralen Faxstelle) alle vier Seiten schon am

11. Januar 1999 um 23.57 Uhr. Da nach dem patentamtlichen Vermerk nicht mit

Bestimmtheit gesagt werden kann, welche dieser beiden Zeitpunkte der richtige

ist, ist vom Grundsatz her die für den Anmelder günstigere Uhrzeit (23.57 Uhr)

zugrunde zulegen. Denn nach ständiger Rechtsprechung folgt aus dem aus Art 2

Abs 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Grundsatz

rechtsstaatlicher Verfahrensgestaltung, daß Risiken und Unsicherheiten, deren

Ursache allein in der Sphäre des Gerichts liegen, bei der Entgegennahme fristgebundener Schriftsätze nicht auf den rechtssuchenden Bürger abgewälzt werden

dürfen (vgl BVerfG NJW 1986, 244; BGH - Spulenvorrichtung, aaO; BGH NJW

1994, 1881, 1882).

Die Anwendung dieses Grundsatzes darf jedoch nicht dazu führen, daß letztlich

eine ungerechtfertigte Besserstellung des Anmelders herbeigeführt wird, denn als

Eingangszeit eines mehrere Seiten umfassenden Telefaxes kann nicht insgesamt

ein Zeitpunkt vor Mitternacht angenommen werden, wenn wie hier feststeht, daß

nicht alle Seiten der Telefaxsendung vor Mitternacht abgesendet worden sind; der

Zeitpunkt des Eingangs kann nicht zeitlich vor der Absendung liegen. Daher kann

im vorliegenden Fall nur für die Seiten des Telefaxes, die auch nach ihrer aufgedruckten Absendezeit - von der im übrigen weder geltend gemacht wird noch ersichtlich ist, daß sie ungenau ist - noch den 11. Januar 1999 ausweisen, zu Gunsten des Anmelders ein rechtzeitiger Eingang beim Patentamt am 11. Januar 1999

angenommen werden. Das sind von den vier zu der vorliegenden Anmeldung gefaxten Seiten nur die ersten zwei Seiten, nämlich der Vordruck mit dem Antrag auf

Erteilung eines Patents und das Begleitschreiben. Die weiteren beiden Seiten, die

den Anfang der Beschreibung enthalten, sind dagegen erst am 12. Januar 1999

abgesendet worden, sie können daher nicht am 11. Januar 1999 eingegangen

sein.

c. Die beiden Seiten des Telefaxes, die als am 11. Januar 1999 eingegangen angenommen werden können, erfüllen die für die Begründung eines Anmeldetags

erforderlichen Mindesterfordernisse des § 35 Abs 2 Satz 1 PatG. Sie enthalten

den Namen des Anmelders und den Antrag auf Erteilung eines Patents nach § 34

Abs 1 Nr 1 und 2 PatG. Sie enthalten auch Angaben, die den Anschein erwecken,

eine Beschreibung der Erfindung gemäß § 34 Abs 3 Nr 4 PatG zu sein. Hierfür ist

nicht erforderlich, daß der anzumeldende Gegenstand in der vorgeschriebenen

Form beschrieben und beansprucht ist, vielmehr ist ausreichend, daß die Anmeldeunterlagen erkennen lassen, für welchen Gegenstand Schutz begehrt wird (vgl

BGH BlPMZ 1979, 151 - Etikettiergerät II; Busse, aaO, § 35 Rdn 19). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Zwar enthält weder der Antrag auf Patenterteilung noch

das beigefügte Begleitschreiben eine unmittelbare Wiedergabe eines Beschreibungstextes, doch enthält letzteres eine ausdrückliche Bezugnahme auf eine beim

Patentamt eingereichte frühere Anmeldung. Nach dem Satz, mit dem die Priorität

der Anmeldung 198 00 550.4 beansprucht wird, folgt in diesem Schreiben der

Satz: "Der Inhalt dieser Anmeldung ist ausdrücklich auch Inhalt dieser neuen Zusatz- und/bzw. Nachanmeldung."

Es ist in ständiger Rechtsprechung anerkannt, daß grundsätzlich auch der Inhalt in

Bezug genommener früherer inländischer Anmeldungen als (Teil der) Offenbarung

der jüngeren Anmeldung angesehen werden kann (vgl BGH BlPMZ 1985, 220,

221 - Walzgut-Kühlbett; BPatG Mitt 1985, 153; GRUR 1991, 200; Mitt 1997, 88;

vgl auch Strehlke, Der BGH-Beschluß "Polymermasse" (Teil II): Anforderungen an

die Offenbarung durch Bezugnahme, Mitt 1999, 453, 456 mwN). Insbesondere ist

es auch anerkannt, daß eine Patentanmeldung wirksam dadurch hinterlegt werden

kann, daß in dem Patenterteilungsantrag auf Beschreibung, Schutzansprüche und

die Zeichnung einer zuvor beim Patentamt eingereichten Gebrauchsmusteranmeldung Bezug genommen wird (vgl BPatGE 16, 18; Schulte, aaO, § 35 Rdn 60).

Diese Rechtsprechung ist weiterhin anzuwenden, denn mit der mittlerweile erfolgten gesetzlichen Festlegung der Mindesterfordernisse in § 35 Abs 2 PatG hat

das Patentgesetz im wesentlichen die von der Rechtsprechung entwickelte Lehre

von den Mindesterfordernissen übernommen (vgl Hövelmann, Der Anmeldetag -

jetzt geregelt. Zu den Mindesterfordernissen einer Patentanmeldung, GRUR 1999,

801) und es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, daß mit der gesetzlichen Festlegung die Mindesterfordernisse verschärft werden sollten.

Auch im vorliegenden Fall ist durch die ausdrückliche Bezugnahme im am

11. Januar 1999

eingegangenen

Begleitschreiben

auf

die

Anmeldung 198 00 550.4 hinreichend klar, für welchen Gegenstand mit der vorliegenden

Anmeldung Schutz begehrt wird, nämlich für das mittels Beschreibung, Ansprüchen und Zeichnungen in der früheren Anmeldung beschriebene System zur automatischen Lebensrettungsfunktion bei Unfällen (vgl DE 198 00 550 A1).

Daß der per Telefax eingegangene Antrag auf Patenterteilung keine Unterschrift

erkennen ließ, sondern erst der am 14. Januar 1999 eingegangene Originalantrag

unterschrieben war, steht der Annahme des 11. Januar 1999 als Anmeldetag

ebensowenig entgegen. Denn die Unterschrift gehört nicht zu den Mindesterfordernissen, sie ist vielmehr ohne Prioritätsverlust nachholbar (vgl Schulte, aaO,

§ 35 Rdn 65).

4. Daß durch die Zuerkennung des Anmeldetags 11. Januar 1999, was gleichzeitig auch die Einhaltung der Frist für die beanspruchte Priorität ermöglicht, letztlich

zwei zeitranggleiche und inhaltsgleiche Anmeldungen bestehen - der Inhalt der

vorliegenden Anmeldung darf nicht über den Inhalt der früheren Anmeldung hinausgehen, da am Anmeldetag der hier vorliegenden Anmeldung nicht mehr offenbart ist - steht der Annahme eines Rechtsschutzinteresses nicht entgegen (vgl

Schulte, aaO, § 34 Rdn 23; vgl auch BGH BlPMZ 1984, 332 - Zinkenkreisel, wonach eine von mehreren zeitrang- und inhaltsgleichen Anmeldungen jedenfalls

solange zulässig ist, als über die anderen nicht rechtskräftig entschieden ist und

hier ist über die in Bezug genommene Anmeldung noch nicht rechtskräftig entschieden), zumal im Falle der Inanspruchnahme der inneren Priorität die frühere

Anmeldung gemäß § 40 Abs 5 PatG als zurückgenommen gilt. Im übrigen ergibt

sich eine ähnliche Situation nach erfolgter wirksamer Teilung einer Anmeldung.

Denn in der Trennanmeldung darf der gesamte Offenbarungsgehalt der Stammanmeldung ausgeschöpft werden, es dürfen nur keine identischen Schutzrechte

entstehen; ob das der Fall ist, kann jedoch erst am Ende des Prüfungsverfahrens

beurteilt werden (vgl BGH BlPMZ 2000, 245, 246 - Graustufenbild).

5. Die Entscheidung konnte ohne mündliche Verhandlung ergehen. Der Anmelder

hat zwar im Beschwerdeschriftsatz die Bitte geäußert, eine Einladung zu einem

Besprechungstermin zu erhalten, was als Antrag auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung anzusehen ist. Dieser Antrag ist jedoch bei verständiger Würdigung dahin aufzufassen, daß er nur für den Fall gestellt sein sollte, daß dem Begehren des Anmelders nicht bereits ohne mündliche Verhandlung entsprochen

würde. Selbst wenn er als unbedingter Antrag gemeint sein sollte, brauchte ihm

nicht gefolgt zu werden, da dem in der Sache gestellten Antrag des Anmelders auf

Anerkennung des früheren Anmeldetags entsprochen worden ist (vgl Schulte,

aaO, § 78 Rdn 18; BPatGE 1, 163, 165).

Das Patentamt wird daher das vorliegende Verfahren unter Zugrundelegung des

Anmeldetags 11. Januar 1999 weiter zu behandeln haben, insbesondere auch den

Anmelder aufzufordern haben, ordnungsgemäße Unterlagen zu der am

11. Januar 1999 offenbarten Anmeldung einzureichen.

Grimm

Dr. Greis

Püschel

Schuster

prö