Rechtsprechung / BPatG / 2002
BPatG Beschluss vom 17.04.2002 – 32 W (pat) 17/01
32. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 6.70
betreffend die Marke 397 52 441
hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 17. April 2002 durch die Vorsitzende Richterin
Winkler, Richterin Klante und Richter Sekretaruk
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Markeninhaberin werden die
Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamtes, Markenstelle für Klasse 30, vom 12. Januar 2000 und vom
06. November 2000 aufgehoben.
G r ü n d e
I.
Gegen die unter 397 52 441 ua für
Brot, feine Backwaren, Konditoreiwaren
angemeldete Wort-/Bildmarke
siehe Abb. 1 am Ende
deren Eintragung am 30. März 1998 veröffentlicht worden ist, ist Widerspruch
erhoben worden aus der seit dem 17. Mai 1995 unter 2096895 für
Brot, Backwaren aller Art, auch Pizzen
eingetragenen Wortmarke
Pro-Back.
Das Deutsche Patent- und Markenamt, Markenstelle für Klasse 30, hat die Eintragung der Marke 397 52 441 in zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, für die Waren "Brot, feine Backwaren, Konditorwaren" wegen Verwechslungsgefahr gelöscht.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin. Die Markeninhaberin
bestreitet ausdrücklich die Benutzung der Widerspruchsmarke und trägt vor, die
Widersprechende habe zu keiner Zeit ein Produkt mit der Marke "Pro-Back" vertrieben. Sie habe auch keinerlei Umsätze aus dieser Marke erzielt. Die einzige
Benutzungsform, die sie vorgelegt und durch eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht habe, sei ein Produktblatt eines angeblichen Produkts "Frischbackpizza". Das Produkt als solches existiere nicht und habe auch nie existiert. Insgesamt sei das Vorbringen der Widersprechenden nicht geeignet, eine ernsthafte
Benutzung zu belegen. Die Anmeldung der Widerspruchsmarke habe von Anfang
an nur einen reinen Defensivcharakter gehabt. Sollte die Widersprechende aus
Vorsicht vor Rechten Dritter mit dem "Inverkehrbringen" von mit der Widerspruchsmarke gekennzeichneten Waren gewartet haben, stelle dieses keinen Rechtfertigungsgrund dar.
Die Markeninhaberin beantragt,
die Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamtes
vom 12. Januar 2000 und vom 06. November 2000 aufzuheben und den Widerspruch zurückzuweisen.
Die Widersprechende stellt den Antrag,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Zur Begründung trägt sie vor, sie habe zunächst konkrete Schritte unternommen,
um die Benutzung der Marke aufzunehmen. So habe sie sich entschieden, die
Marke zur Kennzeichnung von tiefgefrorener Brotteigpizza zu benutzen. Auch
habe sie ein entsprechendes Produktkonzept entwickeln lassen und das Erzeugnis in den Jahren 1997 und 1998 auf verschiedenen Messen, ua auf der internationalen Fachmesse Intercool im September 1998 in Düsseldorf vorgestellt. Zur
Glaubhaftmachung legt die Widersprechende ein Produktblatt vor, sowie eine
eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers B…, dass dieses
Produktblatt in der Werbung eingesetzt worden sei.
Weiter macht die Widersprechende geltend, aus Vorsicht sei zwischenzeitlich eine
Benutzung der Widerspruchsmarke unterblieben. Es müsse berücksichtigt werden, dass ihr die Fortsetzung der Benutzung ab Herbst 1998 nicht habe zugemutet werden können, da sie sich seit diesem Zeitpunkt in einer außergerichtlichen
Auseinandersetzung mit der Markeninhaberin befunden habe. Da die Markeninhaberin das Zeichen nicht nur innerhalb der Marke 397 52 441, sondern auch
innerhalb ihrer eingetragenen Firma geführt habe, habe sie, die Widersprechende,
sich veranlasst gesehen, zunächst eine rechtliche Klärung der Prioritätsrechte herbeizuführen.
Die Widersprechende regt hilfsweise die Zulassung der Rechtsbeschwerde an.
II.
Die zulässige Beschwerde ist begründet. Die angegriffene Marke ist nicht zu
nicht glaubhaft gemacht, dass sie die Widerspruchsmarke benutzt hat.
Ist der Widerspruch vom Inhaber einer eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang
erhoben worden, so hat er, wenn der Gegner die Benutzung der Marke bestreitet,
glaubhaft zu machen, dass sie, wenn der Zeitraum von fünf Jahren der Nichtbenutzung nach der Veröffentlichung der Eintragung endet, innerhalb der letzten fünf
Jahre vor der Entscheidung über den Widerspruch nach § 26 benutzt worden ist
(vgl § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG).
In diesem Zeitraum hat die Widersprechende lediglich ein Produktblatt erstellt und
dieses auf einer Fachmesse präsentiert.
Für die Frage, ob eine Gebrauchshandlung als dem Benutzungszwang genügend
anzusehen ist, kommt es ausschließlich darauf an, ob der Markeninhaber seine
Marke ernsthaft als betrieblichen Herkunftshinweis für die beanspruchten Waren
verwendet. Bei Marken auf Warengebieten, in denen die Marken üblicherweise
unmittelbar an der Ware bzw an deren Verpackung angebracht werden, ist es
regelmäßig deshalb erforderlich, dass die Ware selbst, ihre Verpackung oder
Umhüllung im Verkehr mit der Marke versehen wird (vgl BGH GRUR 1993, 972,
973 Sana/Schosana).
Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat die Widersprechende die Benutzung der
Widerspruchsmarke in dem hier maßgeblichen Zeitraum vom 17. April 1997 bis
17. April 2002 nicht glaubhaft gemacht.
Eine Marke für die Waren "Brot, Backwaren aller Art, auch Pizzen" wird grundsätzlich nur dann benutzt und als betrieblicher Herkunftshinweis verwendet, wenn
nicht nur Produktblätter hergestellt werden, sondern auch gekennzeichnete Waren
selbst angeboten werden. Die bloße Werbung für eine Marke durch die Vorstellung eines Produktblattes auf Messen kann allenfalls dann der Beginn einer
Benutzung sein, wenn sie in die Kennzeichnung von konkreten Produkten mündet.
Dies ist vorliegend jedoch nicht geschehen.
Die Widersprechende hat nach ihrem eigenen Vortrag nach Vorstellung des Produktblatts die Verwendung der Marke im maßgeblichen Zeitraum nicht weiterverfolgt.
Die Widersprechende hatte auch keinen berechtigten Grund für die Nichtbenutzung (§ 26 Abs 1 letzter Hs MarkenG).
Ein solcher läge vor, wenn ihr eine Benutzung der Marke unzumutbar gewesen
wäre. Als unzumutbar in diesem Sinne ist die Nichtbenutzung einer Marke nur
dann zu erachten, wenn Tatbestände höherer Gewalt - Naturkatastrophen, Krieg
oder Kriegsfolgen (vgl amtl. Begründung BlPMZ 1967, 243) – gegeben sind, die
der Markeninhaber selbst nicht zu beeinflussen vermag (vgl BGH GRUR 1994,
512, 513 – Simmental, zum Fall eines gesetzlichen Einfuhrverbots) bzw auch bei
der gebotenen unternehmerischen Sorgfalt von ihm nicht zu verhindern gewesen
wäre (Ströbele aaO § 26 Rdnr 44). Hier hat die Widersprechende vorgetragen "es
müsse berücksichtigt werden, dass ihr die Fortsetzung der Benutzung ab
Herbst 1998 nicht habe zugemutet werden können, da sie sich seit diesem Zeitpunkt in einer außergerichtlichen Auseinandersetzung mit der Markeninhaberin
befunden habe; da die Markeninhaberin das Zeichen nicht nur innerhalb der
Marke 397 52 441, sondern auch innerhalb ihrer eingetragenen Firma geführt
habe, habe sie, die Widersprechende, sich veranlasst gesehen, eine rechtliche
Klärung der Prioritätsrechte herbeizuführen".
Dieses Vorbringen ist nicht als ein Grund anzusehen, der die Benutzung einer
Marke als unzumutbar erscheinen lässt (vgl BGH GRUR 1974, 276, 277 – King I;
GRUR 1986, 542, 545 King II). Hierbei handelt es sich vielmehr um das normale
unternehmerische Risiko, dem jeder Inhaber einer Marke ausgesetzt ist.
Die von der Widersprechenden angeregte Zulassung der Rechtsbeschwerde war
nicht geboten. Weder war über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
zu entscheiden, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung
einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes
Vorsitzende Richterin Winkler ist an der Beifügung ihrer Unterschrift wegen Erholungsurlaubs gehindert
Klante
Sekretaruk
Klante
Abb. 1
Na/Fa