Rechtsprechung / BPatG / 2002
BPatG Beschluss vom 23.04.2002 – 33 W (pat) 137/01
33. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache 6.70
betreffend die Marke 2 911 421
hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 23. April 2002 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Winkler,
des Richters v. Zglinitzki und der Richterin Dr. Hock
beschlossen:
1 Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluß
der Markenstelle für Klasse 1 vom 26. Oktober 2000 aufgehoben, soweit der Widerspruch auf Grund der Marke 1 092 837
zurückgewiesen worden ist.
2. Die Löschung der Marke 2 911 421 wird wegen des Widerspruchs aus der Marke 1 092 837 angeordnet.
G r ü n d e
I
Die am 21. August 1995 eingetragene und am 30. Oktober 1995 veröffentlichte
Marke 2 911 421
siehe Abb. 1 am Ende
ist für die Waren und Dienstleistungen
"Chemisches Bodenverbesserungsmittel; chemisches Wasserverbesserungsmittel; chemische Erzeugnisse für land-, garten- und
forstwirtschaftliche Zwecke (Algizid für Teiche, Schwimmbäder,
Brunnen); chemische Erzeugnisse für land-, garten- und forstwirtschaftliche Zwecke (Mittel zur Regulation des pH-Wertes in Gewässern); Chlorierungsmittel, Desinfektionsmittel für gesundheitliche Zwecke für den Eintrag in Wasser; Dienst- und Ingenieurleistungen in Form von Analysen und sonstigen Untersuchungen im
Labor und Feld, insbesondere Begutachtung von Wasser und Boden; Planung, Organisation; Durchführung und Überwachung der
Wasserbehandlung; Planung, Organisation, Überwachung und
Durchführung der Bodenbehandlung, nämlich Aufwertung des Bodens durch Zuführung von chemischen Bodenverbesserungsmitteln, Entsorgung des Bodens sowie Abdichtung des Bodens mit
chemisch-physikalischen Methoden"
geschützt. Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der rangälteren Marke
1 092 837
siehe Abb. 2 am Ende
die für die Waren und Dienstleistungen
"Chemikalien zur Wasseraufbereitung (soweit in Klasse 1 und 5
enthalten); Konservierungsmittel (soweit in Klasse 1 enthalten), insbesondere solche für Dispersionsfarben und Kühlschmiermittel,
ausgenommen Substanzen zum Überziehen pharmazeutischer Dosierungsformen; elektrische Meß-, Regel- und Dosiergeräte, sowie
daraus zusammengestellte Anlagen für die Wasseraufbereitung,
ausgenommen deren Anwendung in der Sanitärtechnik; Dienstleistungen eines bakteriologischen, chemischen und physikalischen
Labors"
seit dem 19. Juni 1986 eingetragen ist.
Der Inhaber der angegriffenen Marke hat die Benutzung der Widerspruchsmarke
bestritten. Daraufhin hat die Widersprechende die eidesstattliche Erklärung vom
2. Oktober 1996 sowie weitere Unterlagen vorgelegt.
Die Markenstelle für Klasse 1 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den
Aufschluß über Art, Umfang, Ort sowie Zeitraum der Benutzung und damit über
die Ernsthaftigkeit der Benutzung gäben. Aus der vorgelegten eidesstattlichen
Versicherung des Herrn Jürgen Kirsten, des Geschäftsführers der Widersprechenden, sei nicht zu erkennen, in welchem Umfang welche konkrete Ware im
maßgeblichen Zeitraum vertrieben worden sei und welcher konkrete Umsatz mit
welcher Ware/Dienstleistung erzielt worden sei. Ebenso sei nicht erkennbar, wie
die Waren/Dienstleistungen mit der Widerspruchsmarke in der eingetragenen
Form versehen seien.
Gegen diese Beurteilung richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie
legt weitere Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung insbesondere weitere eidesstattliche Versicherungen des Herrn K… sowie
insbesondere
Rechnungen und fotografische Abbildungen vor. Die Zeichen selbst seien sowohl
in schriftbildlicher als auch in klanglicher Hinsicht verwechselbar. Eine Abweichung liege lediglich bezüglich des Weglassens des Buchstabens "h" am Ende
der älteren Marke vor. Die Waren und Dienstleistungen seien identisch bzw hochgradig ähnlich.
Die Widersprechende beantragt,
den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Löschung der
angegriffenen Marke anzuordnen.
Der Markeninhaber beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er trägt vor, daß insgesamt keine Unterlagen eingereicht worden seien, aus denen
die ernsthafte Benutzung der Widerspruchsmarke hervorgehe. Auf den vorgelegten Rechnungen werde die Widerspruchsmarke nicht markenmäßig benutzt. Die
Widersprechende kennzeichne ihre Produkte nicht mit einer diese Produkte individualisierenden Marke, sondern bezeichne die Produkte mit der Ware bzw dessen
Verwendungszweck selbst.
Die sich gegenüberstehenden Marken selbst seien nicht verwechselbar. Der erste
Bestandteil "AQUA" sei beschreibend und weise auf Wasser hin, so daß die angesprochenen Verkehrskreise den Endsilben bzw der graphischen Ausgestaltung
besondere Beachtung schenken. Es könne davon ausgegangen werden, daß das
Publikum die Unterschiede in den Endsilben akustisch wahrnehme. Bildliche Verwechslungen könnten ausgeschlossen werden, da die angemeldete Marke
"aquatec" nur mit "c" geschrieben und darüber hinaus graphisch ausgestaltet sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II
Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden ist begründet. Die Widersprechende hat die zulässig bestrittene Benutzung ihrer Marke gemäß §§ 43 Abs 1
Satz 1, Satz 2, 26 MarkenG hinreichend glaubhaft gemacht. Der Senat hält die
Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG zwischen den sich gegenüberstehenden Marken für gegeben.
1. Auf den zulässigen Nichtbenutzungseinwand des Markeninhabers hin, hat die
Widersprechende glaubhaft gemacht, daß die Widerspruchsmarke innerhalb der
letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke
und innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Entscheidung über den Widerspruch
rechtserhaltend benutzt worden ist.
Glaubhaft zu machen ist die Verwendung der Marke grundsätzlich nach Art,
Dauer, Ort und Umfang; diese Erfordernisse müssen insgesamt erfüllt sein
(BPatGE 23, 158, 165 f. - Fludec; BPatGE GRUR 1994, 629, 630 - Duotherm).
Hierbei kommen als Mittel zur Glaubhaftmachung alle präsenten Beweismittel einschließlich der eidesstattlichen Versicherung in Betracht; außerdem können auch
sonstige Unterlagen, wie z.B. Preislisten, Prospekte, Etiketten, Rechnungskopien
usw. insbesondere zur Ergänzung und Verdeutlichung einer eidesstattlichen Versicherung dienen (Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl, § 43 Rdn 44).
In der eidesstattlichen Versicherung vom 20. November 2001 führt der Geschäftsführer der Widersprechenden, Herr K…, aus, daß die Marke seit
der Eintragung im Jahr 1986 ohne Unterbrechung benutzt werde und daß jährlich
Waren für mehrere Millionen in dem Werk hergestellt, mit dem Zeichen versehen
und verkauft würden. Es werden detailliert die in den letzten zehn Jahren erzielten
Umsätze, aufgeteilt nach einzelnen Warengruppen bzw. Dienstleistungen, genannt. Auf den als Anlage zum Schriftsatz vom 25. Juni 2001 bei Gericht eingereichten Etiketten, betreffend verschiedene Chemikalien, ist die Widerspruchsmarke jeweils aufgedruckt und wird insoweit markenmäßig verwendet. Von einer
ernsthaften Benutzung iSd § 26 MarkenG kann daher ausgegangen werden.
2. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt nach § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG
zunächst von der Identität oder Ähnlichkeit der gegenüberstehenden Marken einerseits und andererseits von der Identität oder Ähnlichkeit der von den beiden
Marken erfaßten Waren und Dienstleistungen ab, wobei von dem Leitbild eines
durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers auszugehen ist (vgl EuGH GRUR Int 1999, 734, 736 - Lloyd; BGH
GRUR 2000, 506, 508 - ATTACHÉ/TISSERAND). Darüber hinaus sind alle weiteren Umstände zu berücksichtigen, die sich auf die Verwechslungsgefahr auswirken können, insbesondere die Kennzeichnungskraft der älteren Marke (EuGH aaO
- Lloyd, EuGH GRUR 1998, 922, 923 - Canon). Dabei stehen die verschiedenen
für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr heranzuziehenden Faktoren in einer
Wechselwirkung, so daß z.B. ein geringerer Grad an Ähnlichkeit der Marken durch
eine höhere Kennzeichnungskraft der älteren Marke oder durch einen höheren
Grad an Waren- bzw. Dienstleistungsähnlichkeit ausgeglichen werden kann
(stRspr vgl EuGH aaO - Canon; BGH GRUR 2000, 603, 604 - Cetof/ETOP).
a) Die sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen liegen teilweise im
Identitätsbereich - etwa Chemikalien zur Wasseraufbereitung und chemische
Wasserverbesserungsmittel oder Dienstleistungen eines bakteriologischen, chemischen und physikalischen Labors und Dienst- und Ingenieurleistungen in Form
von Analysen und sonstigen Untersuchungen im Labor - im übrigen jedoch im engeren Ähnlichkeitsbereich. Bei den angemeldeten Waren handelt es sich sämtlich
um Chemikalien zur Aufbereitung von Wasser bzw. Boden und um Dienstleistungen die damit im Zusammenhang stehen.
b) Die angegriffene Marke hält den insoweit erforderlichen größeren Abstand zur
Widerspruchsmarke auch bei Annahme einer geringeren Kennzeichnungskraft der
Widerspruchsmarke jedenfalls in klanglicher Hinsicht nicht ein, da die Gesamtbegriffe beider Marken in erheblichem Umfang identisch lauten.
Gegenüber stehen sich insoweit die Zeichen "aquatec" und "aqua tech", wobei es
sich bei beiden Zeichen um kombinierte Wort-/Bildmarken handelt. Die Wortbestandteile unterscheiden sich lediglich darin, daß in der Widerspruchsmarke ein
zusätzlicher Endbuchstabe "h" angefügt ist. Ein markenrechtlich relevanter Teil der
beteiligten Verkehrskreise, hier im wesentlichen ein Fachpublikum, wird dabei
beide Marken als "aquatek" aussprechen, wobei das "h" in der Widerspruchsmarke - entsprechend der englischen Artikulation - vollständig unberücksichtigt
bleibt. Zwar enthalten beide Marken auch Bildbestandteile, der Verkehr vermag
sie aber nur nach ihren Wortbestandteilen zu benennen, was sich auf die klangliche Verwechslungsgefahr auswirkt (vgl BGH GRUR 1999, 241, 244 - Lions; BGH
GRUR 1999, 733, 735 - LION DRIVER). Die graphische Ausgestaltung verleiht
den sich gegenüberstehenden Marken im vorliegenden Fall keinen prägenden
Charakter, die Marken werden durch ihre Wortbestandteile beherrscht.
3. Bei der gegebenen Sach- und Rechtslage besteht kein Anlaß, aus Gründen
der Billigkeit einem der Verfahrensbeteiligten die Kosten des Beschwerdeverfahrens gemäß § 71 Abs 1 MarkenG aufzuerlegen.
Vorsitzender Richter Winkler ist wegen Urlaubs an der Unterschrift verhindert.
v. Zglinitzki
v. Zglinitzki
Dr. Hock
Cl
Abb. 1
Abb. 2