BPatG Beschluss vom 30.07.2002 – 33 W (pat) 48/02

BUNDESPATENTGERICHT

33 W (pat) 48/02

_______________

(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 300 31 276.8

hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 30. Juli 2002 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Winkler,

des Richters v. Zglinitzki und der Richterin Dr. Hock 10.99

beschlossen:

Auf die Beschwerde des Anmelders wird der Beschluß der

Markenstelle für Klasse 35 vom 07. Januar 2002 aufgehoben, soweit die Anmeldung zurückgewiesen worden ist.

G r ü n d e

I

Beim Deutschen Patent- und Markenamt ist am 20. April 2000 die Wortmarke

Seahorse

zur Eintragung in das Register angemeldet worden. Das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis wurde im Verfahren vor der Markenstelle zuletzt formuliert wie

folgt:

"Computer-Software; Fleisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und

Gemüse; Gallerten (Gelees); Konfitüren, Fruchtmuse; Eier,

Milch und Milchprodukte; Speiseöle und -fette; Vermittlung

und Abschluß von Handelsgeschäften für Dritte, insbesondere bezüglich der Verwertung von Restposten, Insolvenzwaren und Havariewaren; Telekommunikation".

Die Markenstelle für Klasse 35 hat die Anmeldung mit Beschluß vom 7. Januar 2002 teilweise, nämlich hinsichtlich der Waren und Dienstleistungen:

"Computer-Software; Gallerten (Gelees); Speiseöle und

-fette; Vermittlung und Abschluß von Handelsgeschäften für

Dritte; Telekommunikation"

unter Bezugnahme auf den Beanstandungsbescheid vom 29. Oktober 2001

zurückgewiesen. In dem Zwischenbescheid war ausgeführt worden, daß die angemeldete Marke das englische Wort für "Seepferdchen" bzw "Walroß" sei. Hinsichtlich der "Gallerten (Gelees); Speiseöle und –fette" handle es sich um eine konkrete Warenbeschreibung. Auch hinsichtlich der im übrigen zurückgewiesenen

Dienstleistungen bestehe ein beschreibender Begriffsinhalt.

Gegen diesen Beschluß richtet sich die Beschwerde. Der Anmelder beantragt

sinngemäß,

den angefochtenen Beschluß aufzuheben

sowie dem Anmelder die Beschwerdegebühr und die Widerspruchsgebühr gemäß §§ 71, Abs 3, 63 Abs 2 MarkenG

zurückzuerstatten.

Er trägt vor, daß "Seepferdchen" nahrungsmitteltechnisch nicht benötigt würden,

keine Funktion im Bereich der Telekommunikation erfüllten und auch beim

Abschluß von Handelsgeschäften für Dritte keine Aufgabe wahrnähmen. Es entspreche der Billigkeit, die von ihm bezahlten Gebühren zu erstatten, da die

Begründung des Amtes, mit der die Anmeldung zurückgewiesen worden sei, "an

Absurdität grenze".

Er hat zuletzt sein Waren- und Dienstleistungsverzeichnis eingeschränkt wie folgt:

Klasse 9:

Computer-Software;

Klasse 29: Fleisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte;

konserviertes, getrocknetes und gekochtes

Obst und Gemüse; Konfitüren, Fruchtmuse;

Eier, Milch und Milchprodukte;

Klasse 35: Vermittlung und Abschluß von Handelsgeschäften für Dritte, insbesondere bezüglich der Verwertung von Restposten, Insolvenzwaren und

Havariewaren, soweit diese Geschäfte nicht mit

dem Handel von Seepferdchen und Walrössern

in Verbindung stehen;

Klasse 38: Telekommunikation, soweit diese nicht mit dem

Handel von Seepferdchen und Walrössern in

Verbindung stehen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II

Die Beschwerde ist begründet.

Der Senat hält die angemeldete Wortmarke

Seahorse

im Zusammenhang mit dem nunmehr eingeschränkten Waren- und Dienstleistungsverzeichnis hinsichtlich der noch streitgegenständlichen Waren und Dienstleistungen für unterscheidungskräftig und für nicht freihaltungsbedürftig. Ihrer Eintragung gemäß §§ 33 Abs 2, 41 MarkenG stehen insoweit daher keine absoluten

Schutzhindernisse gemäß § 8 Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG entgegen.

1. Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft als der einer Marke innewohnenden konkreten Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der

Marke erfaßten Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden, ist grundsätzlich ein großzügiger

Maßstab anzulegen, dh jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht

aus, um dieses Schutzhindernis zu überwinden (stRspr vgl BGH WRP 2001, 1082

- marktfrisch; GRUR 2002, 540 - OMEPRAZOK). Dies gilt insbesondere deshalb,

weil der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in aller Regel so aufnimmt,

wie es ihm entgegentritt und er es keiner analysierenden Betrachtungsweise

unterzieht. Kann demnach einer Wortmarke kein für die beanspruchten Waren

oder Dienstleistungen im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt

zugeordnet werden und handelt es sich auch sonst nicht um ein gebräuchliches

Wort der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache, das vom Verkehr - etwa

auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so gibt es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, daß ihr die vorerwähnte Unterscheidungseignung und

damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt (stRspr BGH aaO - marktfrisch; BGH

GRUR 1999, 1089 - YES).

Zwar geht der Senat davon aus, daß die beteiligten Verkehrskreise, hier neben

Fachkreisen auch das allgemeine Publikum, den Bedeutungsgehalt der angemeldeten Marke im Sinne von "Seepferdchen", "Walroß" (Langenscheidts Handwörterbuch Englisch-Deutsch, 1999, S 571) ohne weiteres verstehen werden.

In bezug auf das nunmehr eingeschränkte Waren- und Dienstleistungsverzeichnis

läßt sich nach Auffassung des Senats jedoch kein eindeutiger unmittelbar

beschreibender Begriffsinhalt des Zeichens für die noch streitgegenständlichen

Waren und Dienstleistungen erkennen. Hinsichtlich der Dienstleistungen "Vermittlung und Abschluß von Handelsgeschäften für Dritte" sowie "Telekommunikation"

hat der Anmelder durch den Disclaimer, daß diese Tätigkeiten nicht mit dem Handel von Seepferdchen und Walrössern in Verbindung stehen, einen unmittelbaren

Bezug ausgeschlossen. Hinsichtlich der Ware "Computer-Software" bedarf es

mehrerer analysierender Zwischenschritte, um eine entsprechende Verbindung zu

dem angemeldeten Zeichen herzustellen. Der Gedanke, daß sich die entsprechende Software inhaltlich in irgendeiner Form mit "Seepferdchen" oder "Walrössern" beschäftigt, ist nicht naheliegend.

Daher fehlt es insgesamt an ausreichenden Anhaltspunkten dafür, daß der Verkehr die angemeldete Marke nur im Sinne einer schlagwortartigen Aussage über

eine Eigenschaft oder die Verwendungsbestimmung der noch beanspruchten

Waren oder Dienstleistungen wertet, nicht aber schon als Kennzeichnungsmittel

verstehen wird.

2. Nach § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG sind von der Eintragung weiter solche Marken

ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr ua zur

Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder der Bezeichnung

sonstiger Merkmale der in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen dienen

können. Dabei ist davon auszugehen, daß ein Eintragungshindernis auch dann

besteht, wenn eine Benutzung als Sachangabe bisher noch nicht erfolgt ist, eine

solche jedoch nach den Umständen erfolgen wird (BGH Mitt 2001, 366 - Test it;

1202 - Gute Zeichen - Schlechte Zeiten).

Solche Umstände werden durch die angemeldete Wortmarke "Seahorse" nicht

umschrieben. Eine Verwendung der Bezeichnung als beschreibende Angabe im

Zusammenhang mit den nunmehr noch streitgegenständlichen Waren und Dienstleistungen ist nicht nachweisbar. Von einem auf gegenwärtiger Benutzung als

Sachangabe beruhenden Freihaltungsbedürfnis kann insoweit nicht ausgegangen

werden. Ebenso wenig liegen hinreichende Anhaltspunkte dafür vor, daß im

Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen in Zukunft

eine Verwendung der angemeldeten Bezeichnung als Sachangabe erfolgen wird.

3. Eine Gebührenrückzahlung kommt nicht in Betracht. Soweit der Anmelder diesen Anspruch auf § 63 Abs 2 MarkenG stützt, ist diese Vorschrift nicht einschlägig,

da sie lediglich eine Regelung für mehrseitige Verfahren enthält. Eine Rückzahlung der Beschwerdegebühr nach § 71 Abs 3 MarkenG aus Billigkeitsgründen ist

in den Fällen möglich, in denen es aufgrund besonderer Umstände unbillig wäre,

die Beschwerdegebühr trotz materiell-rechtlicher Fehler, Verfahrensfehler oder

Verstößen gegen die Verfahrensökonomie einzubehalten (Althammer/Ströbele/

Klaka, Markengesetz, 6. Aufl, § 71 Rdz 37 f. m.w.N.). Dafür gibt es im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte. Allein die von der Rechtsauffassung des Anmelders

abweichende rechtliche Bewertung der konkreten Sachlage durch die Markenstelle kann für die Anwendung des § 71 Abs 3 MarkenG nicht genügen.

Winkler

v. Zglinitzki

Dr. Hock

Cl/Fa