Rechtsprechung / BPatG / 2002
BPatG Beschluss vom 28.08.2002 – 32 W (pat) 183/01
32. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 10.99
betreffend die Marke 396 07 039
hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 28. August 2002 durch Vorsitzende Richterin
Winkler, Richter Dr. Albrecht und Richter Sekretaruk
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss
des Deutschen Patent- und Markenamts vom 26. April 2001 insoweit aufgehoben, als die Markenstelle den Widerspruch hinsichtlich Tisch- und Bettwäsche zurückgewiesen hat.
Die Löschung der Marke 396 07 039 wird für Tisch- und Bettwäsche angeordnet.
Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
G r ü n d e
I
Gegen die für
Textilien für die Raum-Innenausstattung, insbesondere Möbel-
und Vorhangstoffe, textile Wandverkleidungen und/oder –behänge, Gobelin, Webstoffe und Textilwaren soweit in Klasse 24
enthalten, nämlich Textilstoffe, Gardinen, Haushaltswäsche,
Tisch- und Bettwäsche; Spitzen und Stickwaren, Bänder und
Schnürbänder, Bordüren auch als Teppicheinfassung; Bodenbeläge, Teppiche, Fußmatten
am 22. Juli 1996 eingetragene Wort-Bildmarke 396 07 039
siehe Abb. 1 am Ende
ist Widerspruch erhoben aus der Wort-Bildmarke 1 112 723
siehe Abb. 2 am Ende
die seit 14. Oktober 1987 für "Gewebte und gewirkte Bekleidungsstücke, Bekleidungsstoffe, Wäsche, nämlich Tischwäsche, Badetücher, Gästetücher, Seiflappen, Bettwäsche, Handtücher, Waschhandschuhe sowie gewirkte und gewebte
Stoffe" eingetragen ist.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die Benutzung der Widerspruchsmarke
bestritten. Daraufhin hat die Widersprechende eine eidesstattliche Versicherung
ihres Geschäftsführers vom 9. Oktober 1997 vorgelegt, in der es heißt, die Widersprechende habe
im Dezember 1996 ca. … Bademäntel verkauft,
im
Januar 1997 ca. … Sauna- und Badetücher sowie
im August 1997 etwa
… Frottee-Waschhandschuhe.
Dazu hat die Widersprechende Werbeanzeigen vom 22. Januar und
13. August 1997 vorgelegt, die Sauna- und Badetücher bzw. Frottee-Wasch-
Handschuhe mit dem Widerspruchszeichen zeigen.
Ferner hat die Widersprechende eine eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers vom 28. August 1998 vorgelegt, in der es heißt, die Widersprechende habe im September 1994 ca. … 2er-Packungen Kinderhandtücher
und
im Juni 1995 ca. … Reisebademäntel unter der Widerspruchsmarke
verkauft. Dazu hat die Widersprechende ihr Inserat vom 8. Juni 1995 vorgelegt
(Reisebademäntel). Ferner hat sie zwei Auftragsschreiben vom 28. Februar 1994
und 30. Januar 1995 vorgelegt, mit denen sie diese Waren beim Hersteller bestellt
hat. Die Kinderhandtücher sollten in Polypropylenbeuteln mit farbigen Photoeinlegern, Wort- und Bildzeichen "tucan", geliefert werden, die Bademäntel in einer
klarsichtigen Kulturtasche mit mehrfarbiger Photoeinlegeraufmachung "tucan".
Ferner hat die Widersprechende vierfarbige Fotoeinleger für Herrenbademäntel
vorgelegt.
Im Beschwerdeverfahren hat die Widersprechende eine eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers vom 15. August 2002 vorgelegt, in der es heißt, die
Widersprechende habe jeweils im Januar 2001 sowie 2002 ca. … Stück
bzw. … Stück Saunatücher unter der Marke "tucan" verkauft. Die dazugehörigen Zeitungsinserate waren beigefügt.
Die Markenstelle für Klasse 24 hat mit Beschluss vom 3. Dezember 1998 die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet, auf die Erinnerung der Inhaberin der
angegriffenen Marke diesen Beschluss jedoch teilweise wieder aufgehoben und
nur die Löschung für "Haushaltswäsche" belassen.
Dies ist damit begründet, die Widersprechende habe eine Benutzung nur für
Handtücher und Bademantel glaubhaft gemacht. Die jeweils kurze Dauer der Benutzung spreche nicht für eine Scheinbenutzung; auch wenn eine Firma einzelne
Artikel nur zeitlich begrenzt anbiete, bedeute dies nicht, dass die Benutzung nicht
ernsthaft erfolgt sei.
Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei durchschnittlich.
Bademäntel stünden den Waren der angegriffenen Marke nicht oder nicht besonders nahe – mit Ausnahme der Haushaltswäsche.
Beide Marken würden durch ihren Wortbestandteil "tucan" und "Tucano" geprägt.
Das zusätzliche o in „Tucano“ verhindere eine Verwechslungsgefahr jedoch nicht.
Dagegen hat die Widersprechende Beschwerde erhoben und ausgeführt, die Marken kämen sich klanglich und begrifflich sowie assoziativ nahe. Die Widersprechende beantragt,
den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts vom
26. April 2001 aufzuheben.
Demgegenüber beantragt die Inhaberin der angegriffenen Marke,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie trägt vor, eine Benutzung sei nach wie vor nicht glaubhaft gemacht. Die Widersprechende habe in dem Zeitraum, den die Benutzungseinrede nach Satz 1
umfasse, also bis 1996, andere Waren benutzt als in dem Zeitraum, der für die
Benutzungseinrede nach Satz 2 entscheidend sei, also ab 1997 bis jetzt. Damit
greife der Nichtbenutzungseinwand jeweils in einem der beiden Bereiche.
Klanglich kämen sich die Marken nicht nahe, zumal Textilwaren überwiegend auf
Sicht gekauft würden, weil der Kunde das Dekor beachte. Im übrigen sei die Betonung unterschiedlich. Gegen eine assoziative Verwechslungsgefahr spreche auch,
dass die Benutzung nur jeweils für eine Woche im Jahr gegeben sei, so dass sich
die Marke dem Verkehr nicht habe einprägen können.
Eine begriffliche Verwechslungsgefahr scheitere daran, dass der Verbraucher gar
nicht wisse, dass "Tukan" einen Vogel bezeichne. Die Graphik des angegriffenen
Zeichens sei so verfremdet, dass es den Verbraucher nicht darauf hinweise, in
„Tucano“ könnte der Vogelname „Tukan“ stecken.
II
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache teilweise Erfolg, denn die angegriffene
Marke ist insoweit zu löschen als im Hinblick auf eine engere Warenähnlichkeit
eine Verwechslungsgefahr mit der Widerspruchsmarke besteht (§ 9 Abs. 1 Nr. 2,
Die Widerspruchsmarke war am Tag der Bekanntmachung der angegriffenen
Marke länger als fünf Jahre im Register eingetragen. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die Benutzung der Widerspruchsmarke im patentamtlichen Verfahren daher in zulässiger Weise bestritten (§ 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG). Nachdem
sie keine Beschränkung auf eine der beiden in § 43 Abs. 1 MarkenG vorgesehenen Nichtbenutzungseinreden vorgenommen hat und beide Einreden nebeneinander erhoben werden können, gilt die Benutzung der Widerspruchsmarke sowohl
als nach § 43 Abs. 1 Satz 1 als auch nach Satz 2 MarkenG bestritten (vgl. BGH
GRUR 1998, 938 - DRAGON; 1999, 995 - HONKA). Die Widersprechende hatte
demnach eine rechtserhaltende Benutzung sowohl für den Zeitraum von fünf Jahren vor der Veröffentlichung der angegriffenen Marke (1991 – 1996) als auch für
den Zeitraum von fünf Jahren vor der Entscheidung über den Widerspruch (1997 –
August 2002) glaubhaft zu machen.
Dies ist ihr mit den eidesstattlichen Versicherungen und den vorgelegten Materialien gelungen.
Zwar hat die Widersprechende immer nur kurze Zeit Waren unter der Widerspruchsmarke angeboten. Trotzdem liegt eine nachhaltige Benutzung vor, da jeweils große Stückzahlen abgesetzt wurden. Alle Benutzungshandlungen, die nach
Art, Umfang oder Dauer dem Zweck des Benutzungszwangs entsprechen, nämlich der Geltendmachung von nur formalen Zeichenrechten zu begegnen und damit einerseits Neuanmeldungen zu erleichtern sowie andererseits das Deutsche
Patent- und Markenamt zu entlasten, sind ausreichend. Ob eine dem gerecht
werdende Benutzung vorliegt, lässt sich nur nach Lage des Einzelfalls beurteilen.
Dabei müssen die Anforderungen am objektiven Maßstab des jeweils Verkehrsüblichen und wirtschaftlich Angebrachten gemessen werden (vgl. BGH GRUR
1980, 289 - Trend). Rechtlich erheblich sind daher grundsätzlich alle Verwendungsarten, die über eine nur formale Benutzung hinausgehen. Dies ist bei sog.
Aktionen, bei denen kurzfristig große Mengen von Waren beworben und verkauft
werden, der Fall, zumal die Kunden oft schon lange Zeit auf das nächste entsprechende Angebot warten und die Aktionen angekündigt werden. Die Dauer der Benutzung ist dabei zwar gering, aber vom Umfang her wirtschaftlich sinnvoll (vgl.
BGH BlPMZ 1985, 373 - topfitz/topfit; 1986, 38 - Darcy).
Dass es sich bei den benutzten Waren um verschiedene Waren gehandelt hat, ist
unschädlich, weil die Waren unter den selben Oberbegriff fallen. Jedenfalls mit
Kinderhandtüchern (= “Handtücher“) und Saunatüchern (= „Badetücher“) hat die
Widersprechende ihre Marke 1994 sowie 1997, 2001 und 2002 in beiden maßgeblichen Zeiträumen für „Wäsche“ benutzt.
Ob zwei konkurrierende Marken einer Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9
Abs. 1 Nr. 2 MarkenG unterliegen, hängt im Wesentlichen von dem Zusammenwirken der Faktoren Warenähnlichkeit, Markenähnlichkeit und Kennzeichnungskraft
der älteren Marke ab. Diese Kriterien sind zwar für sich gesehen voneinander
unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr, wobei ein höherer Grad eines Faktors einen geringeren Grad
eines anderen Faktors ausgleichen kann.
Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist mangels entgegenstehender
Anhaltspunkte durchschnittlich.
Zwar unterscheiden sich die zu vergleichenden Zeichen in ihrer Gesamtheit durch
ihre jeweilige graphische Gestaltung. Damit ist aber lediglich eine bildliche Verwechslungsgefahr ausgeschlossen.
Eine klangliche Verwechslungsgefahr kann bei
insgesamt deutlich unterschiedlichen Kombinationsmarken wegen der bloßen Gemeinsamkeit in gleichen
oder ähnlichen Bestandteilen bestehen, wenn der Bestandteil jeweils den
Gesamteindruck der Kombinationsmarke prägt (BGH BlPMZ 1996, - Springende
Raubkatze). Dies ist hier sowohl bei „tucan“ als auch bei „Tucano“ der Fall. Bei
aus Wort- und Bildbestandteilen bestehenden Marken prägt der Wortbestandteil
den Gesamteindruck, weil dieser die einfachste Möglichkeit bietet, die Marke zu
benennen (vgl. BGH MarkenR 2001, 311 – Dorf Münsterland; GRUR 1996, 198,
200 - Springende Raubkatze; 1998, 934, 936 - Wunderbaum).
Zwischen „tucano“ und „Tucan“ ist eine klangliche Verwechslungsgefahr gegeben.
Dazu trägt bei, dass die Verkehrskreise „tucan“ durchaus in entscheidungserheblichem Umfang auf der zweiten Silbe betonen werden, wie etwa „Koran“, „Bedarf“
etc. Damit werden „tucan“ und „Tucano“ jeweils auf dem a betont, so dass das
zusätzliche o in „Tucano“ leicht untergeht und nicht zu einer klanglichen Differenzierung beiträgt.
Hinzu kommt der begriffliche Inhalt beider Marken, der eine Verwechslungsgefahr
zumindest fördert. Jedenfalls für nicht unerhebliche Kreise ist "Tukan" eine Bezeichnung für einen Vogel. Diese Verbraucher werden auch „tucan“ so verstehen,
zumal das Bild der Widerspruchsmarke dies nahe legt. Sie werden in noch entscheidungserheblichem Umfang ebenso in „Tucano“ eine italienisierte Form dieser
Vogelbezeichnung sehen und die Marken deshalb begrifflich miteinander verwechseln. Dies wird durch die Graphik der angegriffenen Marke jedenfalls unterstützt, auch wenn nicht alle Verbraucher in ihr einen stilisierten Vogelkopf erkennen werden.
Wegen der Verschiedenheit in den Silbenzahlen, der möglichen unterschiedlichen
Betonung ist die Ähnlichkeit der Marken allerdings unterdurchschnittlich, so dass
eine Verwechslungsgefahr nicht gegeben ist, wenn sich die zu berücksichtigenden
Waren fernstehen. Dies gilt für Textilien für die Rauminnenausstattung, die vom
Zweck her kaum Berührungspunkte mit am Körper verwendeten Bademänteln
bzw. Hand- und Saunatüchern haben. Eine farbliche Abstimmung aufeinander ist
hier nicht üblich. Gleiches gilt für textile Wandverkleidungen und -behänge und
Gobelins.
Webstoffe und Textilwaren, nämlich Textilstoffe und Gardinen sind ähnlich zu beurteilen. Hinzu kommt hier, dass Stoffe nicht als Fertigprodukte, sondern in Ballen
bzw. davon abgeschnitten vertrieben werden. Spitzen und Stickwaren, Bänder und
Schnürbänder, Bordüren sowie Bodenbeläge, Teppiche und Fußmatten sind zu
Hand- und Saunatüchern ebenfalls nur entfernt ähnlich.
Eine so enge Warenähnlichkeit, dass bei den gegebenen Markenähnlichkeit und
durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke eine Verwechslungsgefahr gegeben ist, weist nur Tisch- und Bettwäsche zu Wäsche, nämlich
Sauna- oder Handtüchern, auf.
Winkler
Sekretaruk
Dr. Albrecht
Ju
Abb. 1
Abb. 2