Rechtsprechung / BPatG / 2002
BPatG Beschluss vom 10.09.2002 – 24 W (pat) 216/01
24. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
10. September 2002
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 6.70
betreffend die Marke 398 36 892
hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 10. September 2002 unter Mitwirkung des
Vorsitzenden Richters Dr. Ströbele sowie des Richters Guth und der Richterin
Kirschneck
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
Die farbige Wort-Bildmarke
G r ü n d e
I.
siehe Abb. 1 am Ende
ist für die Waren und Dienstleistungen
"Pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege, insbesondere Vitaminpräparate; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke; orthopädische Artikel; chirurgische
und ärztliche Instrumente und Apparate; künstliche Gliedmaßen,
Augen und Zähne; Unternehmensberatung; Dienstleistungen eines Arztes; Dienstleistungen eines Psychologen; Dienstleistungen
eines Sanitätshauses; Dienstleistungen eines Heilpraktikers;
Dienstleistungen eines Physiotherapeuten; Dienstleistungen eines
Chiropraktikers; Ernährungsberatung; Gesundheits- und Schönheitspflege; Partnerberatung und -vermittlung; Durchführen chemischer Analysen; Dienstleistungen eines Hormonlabors; Fertilitätsprophylaxe, Hormonbestimmung."
am 16. September 1998 unter der Nummer 398 36 892 in das Register eingetragen worden. Die Eintragung wurde am 15. Oktober 1998 veröffentlicht.
Dagegen ist von der Inhaberin der am 19. Februar 1992 für die Waren
"Arzneimittel, nämlich Vitaminpräparate in Dragee- oder Kapselform, ausgenommen solche für Tiere.“
eingetragenen Wortmarke 1 183 833
VIVIVIT
Widerspruch erhoben worden.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat im Verfahren vor der Markenstelle die
Einrede mangelnder Benutzung erhoben.
Mit Beschluß vom 28. August 2001 hat die Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamtes, besetzt mit einem Beamten des höheren
Dienstes, den Widerspruch zurückgewiesen. Zwischen den Marken bestehe keine
Verwechslungsgefahr iSv § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG. Auch bei einer klanglichen
Gegenüberstellung ausschließlich der Wörter "VIAVIT" und "VIVIVIT" (ohne Berücksichtigung der graphischen Gestaltung der angegriffenen Marke) seien die
Markenwörter nicht so ähnlich, daß selbst bei einer Verwendung für identische
Produkte eine relevante Verwechslungsgefahr bestehe. Zum einen sei die Vokalfolge deutlich abweichend. Hinzu komme, daß der gemeinsame Bestandteil "VIT"
in mehr als 6000 anderen Marken enthalten und damit zeichenrechtlich vollkommen verbraucht und äußerst kennzeichnungsschwach sei.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Zur Glaubhaftmachung der Benutzung hat sie zwei eidesstattliche Versicherungen, Umsatzübersichten aus den Jahren 1996 bis 2001 sowie Kopien von Verpackungen und Beipackzetteln eingereicht. Ihrer Auffassung nach besteht eine Verwechslungsgefahr.
Die Widerspruchsmarke genieße aufgrund intensiver langjähriger Benutzung erhöhte Kennzeichnungskraft. Wie mit den zwei eidesstattlichen Versicherungen
belegt, würden mit der Marke seit 1996 bis 2001 jährliche Umsätze in zweistelliger
Millionenhöhe erzielt. An den Abstand der Marken seien daher besonders strenge
Anforderungen zu stellen. Auch der im Beschwerdeverfahren erklärte Teilverzicht
der Inhaberin der angegriffenen Marke auf "Vitaminpräparate" schließe nicht eine
hochgradige Ähnlichkeit der Vitaminpräparate der Widerspruchsmarke mit den in
der Klasse 5 verbliebenen Waren der angegriffenen Marke aus. Da es sich um
nicht verschreibungspflichtige Präparate handle, zu deren Verkehrskreisen auch
Laien gehörten, bestehe bei den klanglich nahezu identischen Zeichen Verwechslungsgefahr. Die abweichende Vokalfolge bewirke nicht, daß sich die Marken im klanglichen Gesamteindruck deutlich unterschieden. Eine Rolle spiele, daß
beide Marken aus drei Silben bestünden, wobei nur die mittlere Silbe unterschiedlich sei und der Gesamteindruck auch von schutzunfähigen oder kennzeichnungsschwachen Elementen mitbestimmt werde.
Die Widersprechende beantragt (sinngemäß),
den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Löschung der
angegriffenen Marke anzuordnen.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Im Beschwerdeverfahren hat sie das Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen
der angegriffenen Marke in der Klasse 5 wie folgt beschränkt:
"Pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke; alle
vorgenannten Waren ausgenommen Vitaminpräparate."
Sie hält eine Verwechslungsgefahr für nicht gegeben. Aufgrund der Einschränkung des Verzeichnisses der Waren und Dienstleistungen sei Warenidentität ausgeschlossen. Außerdem bestreitet die Markeninhaberin eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke. Die eingereichten Unterlagen belegten eine
solche nicht hinreichend. Die angegriffene Marke präge sich dem Verkehr in ihrer
Gesamtheit mit der direkt durch das Wort verlaufenden grün abgesetzten
Schlange ein, welche auch mitbenannt werde. Schon aus diesem Grund ergebe
sich keine Verwechslungsgefahr. Aber auch wenn man nur auf die Wortbestandteile abstelle, entstehe durch den Wechsel zwischen dem hellen Vokal "i" und dem
dunklen "a" ein völlig unterschiedlicher Klang der Zeichen. Der verbrauchte gemeinsame Bestandteil "VIT" sei zu vernachlässigen. Die verbleibenden, verstärkt
beachteten Bestandteile "VIA" und "VIVI" ähnelten sich nicht.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Zwischen den Marken
besteht auch nach Auffassung des Senats keine Verwechslungsgefahr im Sinn
von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG. Der Widerspruch aus der Marke 1 183 833 ist deshalb von der Markenstelle zu Recht gemäß § 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG zurückgewiesen worden.
1.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die Benutzung der Widerspruchsmarke
in zulässiger Weise gemäß § 43 Abs 1 MarkenG bestritten. Die Einrede greift jedoch nicht durch.
Nachdem keine Beschränkung auf eine der beiden in § 43 Abs 1 MarkenG vorgesehenen Nichtbenutzungseinreden vorgenommen wurde, ist, da beide Einreden
nebeneinander erhoben werden können, davon auszugehen, daß die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke sowohl nach § 43 Abs 1 Satz 1 als
auch nach § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG bestritten ist (vgl BGH GRUR 1998, 938,
939 f "DRAGON"; GRUR 1999, 995, 996 "HONKA"). Die Widersprechende hatte
demnach eine rechtserhaltende Benutzung sowohl für den Zeitraum von fünf Jahren vor der Veröffentlichung der angegriffenen Marke am 15. Oktober 1998 als
auch für den Zeitraum von fünf Jahren vor der Entscheidung über den Widerspruch (10. September 2002) glaubhaft zu machen. Dies ist ihr gelungen.
Mit den beiden eidesstattlichen Versicherungen des Herrn M… vom
14. Juli 1999 und vom 20. April 2002 sowie den hierzu als Anlage beigefügten
Aufstellungen über die durch den Vertrieb der mit der Marke gekennzeichneten
Waren erzielten Umsätze für die Jahre 1996 bis 1998 und 1999 bis 2001, die DM-
Beträge in jeweils zweistelliger Millionenhöhe ausweisen, ist eine dem Umfang
nach ausreichende Benutzung der Marke für Waren der eingetragenen Art, nämlich Vitaminpräparate als Arzneimittel, in den og maßgeblichen Benutzungszeiträumen hinreichend glaubhaft gemacht. Ferner belegen die eingereichten Kopien
von Verpackungen und Beipackzetteln für verschiedene Vitamine enthaltende
Präparate sowohl eine der Art nach durch Anbringung der Marke auf der Produktverpackung als auch eine der Form nach gemäß § 26 Abs 3 MarkenG rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke. So verändert weder die verkehrsübliche Kleinschreibung der Marke mit großem Anfangsbuchstaben (vgl BPatG
GRUR 1979, 709 "Kurant") noch das Hinzufügen der jeweils beschreibenden, zudem deutlich von dem mit dem "R im Kreis" versehenen Markenwort "Vivivit" abgesetzten Angaben "Multi" (als Hinweis auf ein Multivitaminpräparat), "Q 10" (als
Hinweis auf das Coenzym Q 10) sowie "Carotin" (als Hinweis auf Beta-Carotin),
den kennzeichnenden Charakter der Widerspruchsmarke (vgl BGH GRUR 1999,
54, 55 "Holtkamp").
Bei der Entscheidung über den Widerspruch ist mithin für die Widerspruchsmarke
von den benutzten und auch eingetragenen Waren "Arzneimittel, nämlich Vitaminpräparate in Dragee- oder Kapselform, ausgenommen solche für Tiere" auszugehen.
2.
Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der
Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so daß ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der
Marken ausgeglichen werden kann und umgekehrt. (st Rspr; vgl ua EuGH GRUR
1998, 387, 389 – Sabèl/Puma, GRUR 1998, 922, 923 "CANON", BGH GRUR
2000, 506, 508 "ATTACHÉ/TISSERAND").
Was die Frage der Identität bzw Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen anbelangt, können zwar auch nach dem erklärten teilweisen Verzicht der Inhaberin
der angegriffenen Marke, der von den in dieser Klasse registrierten Waren "Vitaminpräparate" ausnimmt, die in dieser Klasse der angegriffenen Marke verbleibenden pharmazeutischen Erzeugnisse, Präparate für die Gesundheitspflege und diätetischen Erzeugnisse für medizinische Zwecke den Vitaminpräparaten der Widerspruchsmarke im einzelnen noch sehr nahe stehen. Eine besonders kollisionsfördernde Warenidentität ist durch den Teilverzicht aber ausgeschlossen. Mit
den weiteren Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke, insbesondere
mit einzelnen Dienstleistungen der Klasse 42, etwa den Dienstleistungen eines
Arztes, eines Heilpraktikers oder Ernährungsberatung, mag die Ähnlichkeit mit
"Vitaminpräparaten" zum Teil zu bejahen sein. Der Grad der Ähnlichkeit bewegt
sich insoweit allerdings je nach Dienstleistung von durchschnittlich bis eher
entfernt. Zu einigen Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke, vor
allem im Bereich der Klasse 10 und 35, aber auch zu einigen Dienstleistungen der
Klasse 42 weisen Vitaminpräparate überhaupt keine markenrechtlich relevante
Ähnlichkeit mehr auf.
Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist von Haus aus als durchschnittlich zu bewerten. Ob die eingereichten Benutzungsunterlagen, wie von der
Widersprechenden behauptet und von der Inhaberin der angegriffenen Marke
bestritten, den Schluß auf eine durch langjährige starke Benutzung erhöhte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zulassen, kann vorliegend dahingestellt
bleiben. Denn selbst wenn man zugunsten der Widersprechenden eine gut benutzte Marke mit über dem Durchschnitt liegender Kennzeichnungskraft unterstellt, und unter Berücksichtigung der teilweise möglichen Warennähe entsprechend strenge Maßstäbe an den einzuhaltenden Markenabstand anlegt, wird die
angegriffene Marken diesen in jeder Hinsicht noch gerecht.
In schriftbildlicher Hinsicht sind relevante Kollisionsfälle schon wegen des zusätzlichen graphischen Bestandteils in der angegriffenen Marke nicht zu besorgen, da
dieser den - bildlichen - Gesamteindruck der Marke mitprägt. Der Erfahrungssatz,
daß sich der Verkehr bei einem kombinierten Wort-/Bildzeichen eher an dem -
kennzeichnungskräftigen - Wortbestandteil als an dem Bildbestandteil orientiert,
weil das Kennwort in der Regel die einfachste Form ist, um die Ware zu bezeichnen (vgl BGH GRUR 1996, 198, 199 "Springende Raubkatze"), entfaltet nach der
Rechtsprechung des BGH seine Wirkung im Regelfall lediglich bei der Prüfung der
klanglichen Verwechslungsgefahr, weil eine bildliche Gestaltung nicht die akustische, sondern allein die visuelle Wahrnehmung anspricht. Hingegen ist ein Erfahrungssatz, nach dem der Verkehr (auch) bei rein visueller Wahrnehmung einer
Wort-/Bildmarke in erster Linie die Wörter, nicht jedoch den Bildbestandteil in sein
Erinnerungsbild aufnimmt, nicht ersichtlich (vgl BGH GRUR 1999, 241, 244 "Lions"
GRUR 2002, 167, 170 "Bit/Bud"). Danach ist auch vorliegend davon auszugehen,
daß der durchaus eigenwillige, über eine bloße nichtssagende oder übliche Verzierung hinausgehende, grüne, schlangenlinienförmig geschwungenen Streifen,
der das Markenwort "VIAVIT" unterlegt und dessen spitz zulaufende Enden zum
einen durch den Anfangsbuchstaben "V" und zum anderen zwischen den beiden
letzten Buchstaben "I" und "T" hindurch nach vorne vor den Schriftzug gezogen
sind, sich dem Verkehr im visuellen Erinnerungsbild mit einprägen wird. Ein isolierter schriftbildlicher Vergleich des Markenwortes "VIAVIT" mit der Widerspruchsmarke "VIVIVIT" scheidet demnach aus. Eine sich allein aus dem Schriftbild der Wörter ergebende Ähnlichkeit kann daher eine Verwechslungsgefahr nicht
begründen.
Doch auch in ihrem klanglichen Gesamteindruck, der nach dem oben genannten
Erfahrungssatz maßgeblich von dem Markenwort "VIAVIT" geprägt wird, wahrt die
angegriffene Marke noch einen ausreichenden, eine relevante Verwechslungsgefahr ausschließenden Abstand von der älteren Marke.
Trotz der vorhandenen klanglichen Übereinstimmung der jeweils dreisilbigen Markenwörter in den Anfangs- und Endsilben "VI – VIT", verändern die abweichenden
Mittelsilben "-A-"/"-VI-" nachhaltig das Klanggepräge der Worte. Zum einen bewirkt
der Wechsel zwischen dem dunkel gefärbten Vokal "A" und dem klanghellen Vokal "I" eine gut vernehmbare Abweichung in der für die Phonetik von Wörtern besonders bedeutsamen Vokalfolge. Die unmittelbare Aufeinanderfolge der Erst- und
Zweitsilbenvokale "-IA-" ohne Verbindungskonsonanten verändert zudem auffällig
die Silbengliederung und damit den Sprechrhythmus des Markenwortes "VIAVIT"
gegenüber der Widerspruchsmarke "VIVIVIT", deren Sprechrhythmus maßgeblich
durch die dreimalige Wiederholung der Laute "VI" mit dem jeweils gleichen konsonantischen Anlaut "V" geprägt wird (vgl BPatG PAVIS PROMA 25 W (pat) 163/98
"VITAFIT/VIVIVIT").
Schließlich ist zu berücksichtigen, daß es sich bei der gemeinsamen Schlußsilbe
"VIT" als der allgemein verständlichen Abkürzung für "Vitamine" um einen beschreibenden, zudem in einschlägigen Drittmarken häufig verwendeten und damit
eher kennzeichnungsschwachen Zeichenbestandteil handelt (vgl auch BPatG,
Beschl v 07.11.1996, 25 W (pat) 256/94 "Spidivit/VIVIVIT"; v 20.07.1998,
30 W (pat) 104/98 "inovit/Egmo Vit"; jeweils PAVIS PROMA CD-ROM Markenentscheidungen). Wenngleich auch kennzeichnungsschwache Zeichenelemente bei
der Prüfung der Verwechslungsgefahr im Gesamteindruck der Marken nicht außer
acht gelassen werden dürfen, wird doch die Kennzeichnungskraft solcher Marken
sowohl nach der subjektiven Auffassung des Verkehrs als auch nach der objektiven Bewertung schwerpunktmäßig durch ihre jeweiligen – kennzeichnungskräftigen – anderen Bestandteile geprägt, hier also durch die vorderen Wortstandteile
"VIA-" und "VIVI-" (vgl Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl, § 9 Rdn 152 aE).
Insbesondere die dort vorhandenen phonetischen Unterschiede reichen aus, um
beachtliche Klangkollisionen zwischen den Marken mit hinreichender Sicherheit
ausschließen zu können.
Anhaltspunkte dafür, daß die Marken in anderer Hinsicht miteinander verwechselt
werden könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
Es besteht kein Anlaß, einer der Verfahrensbeteiligten die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen (§71 Abs 1 MarkenG).
Dr. Ströbele
Guth
Kirschneck
Bb
Abb. 1