Rechtsprechung / BPatG / 2002
BPatG Beschluss vom 27.11.2002 – 28 W (pat) 25/02
28. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 6.70
betreffend die Marke 396 35 289
hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 27. November 2002 unter Mitwirkung der Richterin
Schwarz-Angele als Vorsitzende, sowie der Richter Paetzold und Voit
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Gegen die u.a. für Dienstleistungen der Klassen 35,36 und 42 eingetragene und
am 3. September 1998 veröffentlichte Wort-/Bildmarke 396 35 289 ist Widerspruch
erhoben worden aus der Marke 396 19 431, die seit dem 25. September 1996
u.a. für Dienstleistungen der Klassen 36, 39 und 42 eingetragen ist.
Die Markenstelle für Klasse 14 des Deutschen Patent- und Markenamts hat eine
Verwechslungsgefahr verneint und den Widerspruch zurückgewiesen.
Hiergegen hat die Widersprechende Beschwerde erhoben und neben dem Aufhebungs- und Löschungsantrag auch hilfsweise Antrag auf Durchführung einer
mündlichen Verhandlung gestellt.
Nach Anberaumung des Verhandlungstermins hat sie den Terminsantrag zurückgenommen und mitgeteilt, dass sie einen möglichen Termin nicht wahrnehmen
werde.
Das Gericht hat die Widersprechende mit Verfügung davon unterrichtet, dass der
Termin bestehen bleibt.
Der Vertreter des Markeninhabers hat in diesem Termin erstmals die Benutzung
der Widerspruchsmarke bestritten.
II.
Die zulässige Beschwerde ist ohne Erfolg. Der Widerspruch ist schon deshalb zurückzuweisen, weil die Benutzung rechtswirksam bestritten ist und die Widersprechende die Benutzung ihrer Marke weder behauptet noch glaubhaft gemacht hat.
Die Benutzungsschonfrist der Widerspruchsmarke war am 25. September 2001
abgelaufen; seit diesem Zeitpunkt musste die Widersprechende damit rechnen,
dass die Benutzung ihrer Marke bestritten wird. Da die Erhebung der Nichtbenutzungseinrede keiner Ausschlussfrist unterliegt, sie also keineswegs zum frühest möglichen Zeitpunkt erfolgen muss - und bei der Frage ob und wann diese
Einrede erhoben wird durchaus auch prozesstaktische Erwägungen eine Rolle
spielen können - muss jede Widersprechende, deren Marke dem Benutzungszwang unterliegt, die Möglichkeit in Betracht ziehen, dass diese Einrede erstmals
in der mündlichen Verhandlung erhoben wird. Nimmt sie an diesem Termin teil, so
kann sie der Einrede entgegentreten, also die Benutzung der Marke behaupten
und – soweit dies zutrifft - das verspätete Vorbringen der Einrede rügen ( § 82 Abs
zur Zurückweisung der Einrede führen, denn die Glaubhaftmachung der Benutzung wird in der Regel zu einer Verfahrensverzögerung führen. Bleibt die Widersprechende jedoch wie hier dem Verhandlungstermin fern, so verzichtet sie auf
diese Rechte, sie nimmt also ihr rechtliches Gehör nicht in Anspruch. In einem
solchen Fall hat das Gericht das Schweigen der Partei als Zugeständnis des gegnerischen Sachvortrags entsprechend § 138 Abs 3 ZPO zu werten, womit von der
Nichtbenutzung der Widerspruchsmarke auszugehen ist.
Infolgedessen gibt es gemäß § 43 Abs 1 Satz 3 MarkenG keine Waren der Widersprechenden, die bei der Kollisionsprüfung berücksichtigt werden könnten, so
dass der Widerspruch schon aus diesem Grund zurückzuweisen war und der angefochtene Beschluß Bestand haben musste.
Eine Kostenauferlegung abweichend der Kostenregelung gemäß § 71 Abs 1 MarkenG, wonach jeder Beteiligte seine Kosten selbst trägt, kam nicht in Betracht. Die
Widersprechende, die sich außerhalb der Benutzungsschonfrist befindet und am
Verhandlungstermin nicht teilnimmt, mag zwar im jeweiligen Fall gegen prozessuale Sorgfaltspflichten handeln, dieser Verstoß ist aber nicht derart gewichtig, dass
er den Ausnahmefall einer Kostenüberbürdung rechtfertigen würde. Denn häufig
unterbleiben Nichtbenutzungseinreden, obwohl die Schonfrist abgelaufen ist und
der Gegner im Termin fehlt. Dies kann zB daran liegen, dass die tatsächliche Benutzung bekannt ist und ein Bestreiten der prozessualen Wahrheitspflicht widerspräche. In solchen Fällen ergeht eine normale Sachentscheidung über die Kollisionsfrage.
Schwarz-Angele
Paetzold
Voit
Ko