Rechtsprechung / BPatG / 2003
BPatG Beschluss vom 26.02.2003 – 29 W (pat) 366/00
29. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
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(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache 6.70
betreffend das Löschungsverfahren
gegen die Marke 395 17 364 (S 247/98 Lösch)
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 26. Februar 2003 durch die Vorsitzende Richterin Grabrucker, den
Richter Voit und die Richterin k. A. Fink
beschlossen:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I
Die Antragstellerin begehrt die Löschung der am 26. April 1996 für die Waren
„Schreib- und Zeichengeräte, nämlich Stifte, Schreibfedern, Bleistifte, Zeichenstifte, Malstifte, Kugelschreiber (soweit in Klasse 16
enthalten)“
eingetragenen, nachstehend wiedergegebenen dreidimensionalen Marke
395 17 364
mit der Begründung, der Marke fehle die Markenfähigkeit gemäß § 3 Abs 2 Nr 2
MarkenG, weil die Form zur Erreichung+ einer technischen Wirkung erforderlich
und sie darüber hinaus entgegen § 8 Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG eingetragen worden sei (§ 50 Abs 1 Nr 1 und 3 MarkenG).
Die Antragsgegnerin hat der Löschung widersprochen.
Die Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat mit Beschluss vom 10. August 2000 die angegriffene Marke gelöscht. Begründend wird
ausgeführt, es könne dahinstehen, ob die Löschungsvoraussetzungen nach § 50
Abs 1 Nr 1 MarkenG iVm § 3 MarkenG gegeben seien, da der angegriffenen
Marke jedenfalls jegliche Unterscheidungskraft abzusprechen sei, weshalb der
Löschungsgrund des § 50 Abs 1 Nr 3 MarkenG iVm § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG vorliege. Der dreidimensionalen Marke, die ein Teilstück der eingetragenen Ware nämlich die obere Kuppe eines Schreibgerätes darstelle, fehle
jegliche Unterscheidungskraft, da die inländischen Verkehrskreise ihr keine
herkunftshinweisende Bedeutung beimäßen. Die Formgestaltung weise
im
Zusammenhang mit den besonderen Umständen auf dem speziellen Gebiet der
Schreibgeräte keine besondere herkunftshinweisende Originalität auf, die jedoch
Voraussetzung einer Markenfunktion sei. Die Gestaltung sei an den gängigen
Kuppenformen orientiert, wobei die Abschrägung dieser Kuppe ein übliches
Gestaltungselement darstelle, das bereits vor Eintragung der angegriffenen Marke
verwendet worden sei. Die Wölbung werde vom Verkehr nicht beachtet und habe
zudem den technischen Zweck, ein Logo besser erkennen zu lassen; zudem gebe
es zumindest in Deutschland keine Übung auf dem vorliegenden Warengebiet, die
reine Form des oberen Endes eines Schreibgerätes als Betriebshinweis
aufzufassen.
Die Antragsgegnerin hat Beschwerde eingelegt.
Sie trägt im Wesentlichen vor, die angegriffene Marke sei jedenfalls markenfähig,
wie sich aus anderen vergleichbaren Eintragungen dreidimensionaler Marken für
Schreibgeräte ergebe. Bei der konkret gewählten Form der Kennzeichnung handle
es sich nicht um ein technisches Erfordernis, vielmehr seien mannigfaltige
Gestaltungen denkbar und würden verwendet. Dies ergebe sich auch aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 5. Dezember 2002 (I ZR 91/00), in der
auch die Markenfähigkeit derartiger Kennzeichnungen nicht in Abrede gestellt und
darauf hingewiesen worden sei, dass eine ähnliche Ausformung am oberen Ende
eines Schreibstiftes ein Erkennungsmerkmal der dortigen Klägerin sein könne.
Zudem sei die Kennzeichnung in identischer Form in unterschiedlichen Ländern,
etwa in Kanada und den USA, unter Schutz gestellt worden, in denen sie eine
große Bekanntheit genieße. Ein Freihaltebedürfnis liege nicht vor, weil die Marke
die Ware nicht beschreibe. Die Unterscheidungskraft sei gegeben, weil die Antragsgegnerin entsprechende Kugelschreiber seit 1981 mit großem Erfolg vertreibe und es üblich sei, dass andere Hersteller erfolgreiche Produkte nachahmten, ein Markenschutz in Deutschland aber erst ab dem Jahr 1995 möglich gewesen sei.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Beschluss der Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und
Markenamtes vom 10. August 2000 aufzuheben und den Löschungsantrag zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie trägt im wesentlichen vor, die angegriffene Marke sei nicht markenfähig, da
ihre Form technisch bedingt sei. Im Übrigen fehle der Marke die Unterscheidungskraft, da auf dem betreffenden Warengebiet stets nur mit der Abbildung ganzer
Stifte geworben werde und zusätzlich eine Bezeichnung einzelner Formen durch
Wortmarken stattfinde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt
der Akten Bezug genommen.
II
Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin ist unbegründet.
Die Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat die angegriffene dreidimensionale Marke zutreffend gemäß § 50 Abs 1 Nr 3 MarkenG iVm
§ 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG gelöscht, da sie entgegen der letztgenannten Vorschrift
eingetragen worden war und dieses Schutzhindernis noch fort besteht. Ob darüber
hinaus ein Ausschlussgrund nach § 3 Abs 2 Nr 2 MarkenG greift, kann daher auf
sich beruhen.
Für die Frage, ob der angegriffenen Marke im Zeitpunkt der Eintragung und der
Entscheidung die hinreichende Unterscheidungskraft iSv § 8 Abs 2 Nr 1
MarkenG zukommt, ist auf die Verkehrsauffassung abzustellen, also auf die
Auffassung der mit den Waren des Verzeichnisses angesprochenen inländischen
Verkehrskreise (vgl BGH BlPMZ 1999, 187 – Etiketten). Dabei ist Unterscheidungskraft in diesem Sinne die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von einer Marke erfassten
Waren eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst
zu werden (st Rspr, vgl BGH GRUR 2002, 1070 – Bar jeder Vernunft).
Grundsätzlich ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, dh jede noch so geringe
Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden. Auch
wenn bei dreidimensionalen Marken, die die Form der Ware selbst darstellen, kein
strengerer Maßstab anzulegen ist als bei anderen Markenformen (vgl BGH
GRUR 2001, 416 – OMEGA; EuGH, GRUR 2002, 804 – Philips, Rz 50), genügt
die angegriffene Marke diesen Erfordernissen nicht. Denn zur Bejahung der
Unterscheidungskraft muss hierbei hinzutreten, dass ein wesentlicher Teil der
angesprochenen Verkehrskreise die Marke mit diesem Marktteilnehmer und
keinem anderen Unternehmen in Verbindung bringt. Da sich die Gestaltungen
der auf dem Markt befindlichen Schreibgeräte – auch bereits zum Zeitpunkt der
Eintragung der angegriffenen Marke – durch eine Vielzahl von Formen auszeichnen, kann von einer herkunftshinweisenden Wirkung nur bei einer Formgebung ausgegangen werden, die über ein vom Verkehr nur als solches erkanntes Schreibgerät hinausgeht (vgl BGH GRUR 2001, 56 – Likörflasche). Dabei ist die Auffassung des angesprochenen, durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers zu Grunde zu legen
(vgl BGH GRUR 2000, 506 – ATTACHÉ/TISSERAND), wobei es der Lebenserfahrung entspricht, dass der Verkehr eine Warenaufmachung nicht in analysierender Betrachtungsweise, sondern als Ganzes so aufnimmt, wie sie sich
ihm darstellt. Die Raumform einer Ware oder ihrer einzelnen Bestandteile kann
deshalb nur dann als herkunftshinweisend beurteilt werden, wenn sie dies aus
der Sicht des Durchschnittsverbrauchers auch in ihrem Zusammenhang mit den
anderen Elementen der Aufmachung ist (vgl BGH GRUR 2002, 171 – Marlboro-
Dach). Auch eine ausgeprägte Form eines Bestandteils der Ware kann daher in
ihrer Wirkung durch andere Gestaltungselemente überlagert werden. Insbesondere wird der Verkehr die Formgestaltung einer Ware in der Regel nicht in gleicher Weise wie bei Wort- oder Bildmarken als Herkunftshinweis auffassen, weil
es zunächst um die funktionelle und ästhetische Ausgestaltung der Ware selbst
geht, wobei auch eine besondere Gestaltung der Ware selbst eher diesem
Umstand, als der Absicht, auf die Herkunft der Ware hinzuweisen, entspricht
(vgl EuG GRURInt 2002, 531, Rz 37 f. – Mag Lite-Taschenlampen; BGH Urt v
5.12.2002, Az I ZR 91/00 - Abschlussstück). Etwas anderes wäre nur dann
anzunehmen, wenn auf Grund der Gewohnheiten auf dem betreffenden Warengebiet der Verkehr die fragliche Form mit keinem anderen Unternehmen in
Verbindung brächte (vgl dazu EuGH aaO, Rz 65 – Philips) oder zumindest wegen der Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem einschlägigen Warengebiet
geneigt wäre, auch einzelnen Formelementen im Rahmen einer Gesamtaufmachung eine eigenständige Kennzeichnungsfunktion zu zuerkennen (vgl BGH
aaO – Marlboro-Dach). Dagegen spricht aber bereits das von der Antragstellerin vorgelegte Prospektmaterial, wonach eine derartige, vergleichbare und zum
Teil identische Ausformung der Abschlussstücke von Schreibgeräten bereits vor
der Eintragung der angegriffenen Marke von anderen Herstellern verwendet
wurde (vgl etwa die als Anlage A6 und A7 im Verfahren vor der Markenabteilung vorgelegten
Katalogauszüge
der
Firmen
H…-
AG und B… aus dem Jahr 1994) sowie auch die Bewerbung in höheren
Preissegmenten angesiedelter Schreibgeräte, z.B. in den mit Schriftsatz vom
24. Februar 2003 vorgelegten Broschüren der Firmen WATERMAN, LAMY,
MONTBLANC, Graf von Faber-Castell und Pelikan. Darüber hinaus werden hier
die Schreibgeräte jeweils in ihrer Gesamtheit abgebildet und es findet sich kein
Hinweis oder eine nur das Abschlußendstück als betrieblichen Herkunftshinweis
hervorhebende Darstellung.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den von der Antragsgegnerin vorgelegten Markenregisterauszügen, da dort durchweg mehrere Gestaltungselemente einzeln angemeldet wurden, insbesondere auch der „Pfeil-Clip“ der Parker Pen Products (deutsche Marke 39706861). Da es vorliegend auf das Verständnis des inländischen Publikums ankommt, kann die Auffassung der kanadischen Verbraucher ebenso wenig eine Rolle spielen wie die Tatsache ausländischer Eintragungen (vgl Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl, § 8 Rdn 22).
Die angegriffene Marke orientiert sich in ihrer konkreten Ausgestaltung am üblichen Formenschatz der Gestaltungsmittel vergleichbarer Schreibgeräte und
hält von diesen einen lediglich nuancierten Abstand ein, so dass dieser insgesamt vom Verkehr nicht mehr wahrgenommen wird. Dann entfällt aber auch die
Eignung, als betriebskennzeichnender Hinweis gemäß § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG
angesehen zu werden, und damit die Unterscheidungskraft. Da dies bereits
zum Zeitpunkt der Eintragung der Marke der Fall war, ist die Anordnung der Löschung durch die Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamtes gemäß § 50 Abs 1 Nr 3 iVm § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG nicht zu beanstanden.
Zu einer Auferlegung von Kosten bietet der Streitfall keine Veranlassung.
Grabrucker
Voit
Fink
Cl