BPatG Beschluss vom 26.02.2003 – 29 W (pat) 64/01

BUNDESPATENTGERICHT

29 W (pat) 64/01 _______________________

(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 300 52 648.2

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 26. Februar 2003 durch die Vorsitzende Richterin Grabrucker, den

Richter Voit und die Richterin k. A. Fink 10.99

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I

Zur Eintragung in das Markenregister ist angemeldet

Schüler kaufen billiger

für

„bespielte Datenträger jedweder Art, insbesondere mit Datenbanken versehene Datenträger; Datenbanken;

Druckereierzeugnisse jedweder Art;

Vermittlung von Zeitungsabonnements für Dritte;

Dienstleistungen eines Internet-Service-Providers, nämlich zur Verfügung

stellen eines Internetzugangs, Einrichtung, Aufrechterhaltung und Wartung

von Internetzugängen und Einwahlknoten in das Internet;

Vertrieb und Vermittlung von Informationen jedweder Art, beispielsweise in

Form von Druckereierzeugnissen oder in elektronischer Form; Internet-

Dienste, nämlich Bereitstellen, Aufbereiten und Anbieten von Informationen

über das Medium Internet, Betreiben und Anbieten von Interaktivitätsmodulen

im

Internet; Dienstleistungen eines

Internet-Service-Providers,

Erstellen von Programmen zur Lösung branchenspezifischer Probleme im

Internet, Gestaltung und Design von Web-Sites.“

Die Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamtes, besetzt

mit einer Beamtin des höheren Dienstes, hat die Anmeldung nach einem vorangegangenem Beanstandungsbescheid mit Beschluss vom 5. Dezember 2000 zurückgewiesen, da eine Erklärung der Anmelderin auf den Beanstandungsbescheid

nicht erfolgt sei. Zur Begründung ist unter Bezugnahme auf diesen Bescheid ausgeführt, der angemeldete Slogan besage im Hinblick auf die beanspruchten Waren/Dienstleistungen nichts anderes, als dass diese Schülern günstiger angeboten

würden; außerdem sei die ohne weiteres verständliche und inhaltsbeschreibende

Angabe nicht geeignet, die beanspruchten Waren und Dienstleistungen bezüglich

ihrer Herkunft zu kennzeichnen, weshalb ihr die Unterscheidungskraft fehle und

sie sich als freihaltebedürftig erweise.

Die Anmelderin hat Beschwerde erhoben und zunächst die Verletzung des Rechts

auf rechtliches Gehör gerügt, da ihr der Beanstandungsbescheid nicht zugegangen sei. Hilfsweise wird vorgetragen, die angemeldete Wortfolge sei unterscheidungskräftig, da sie kurz, originell und prägnant und mehrdeutig sowie interpretationsbedürftig sei. Insbesondere lasse sich der Aussage nicht entnehmen, warum

oder was Schüler billiger kauften Ein Freihaltebedürfnis bestehe nicht, da das Zeichen nicht zur Beschreibung der Beschaffenheit oder sonstiger Merkmale der beanspruchten Dienstleistungen dienen könne, zudem könnten Mitbewerber auf andere Wortfolgen ausweichen.

Die Anmelderin beantragt,

1.

den angefochtenen Beschluss der Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom

5. Dezember 2000 aufzuheben und die Sache an das Deutsche Patent- und Markenamt zurückzuverweisen,

2.

die Rückzahlung der Beschwerdegebühr anzuordnen,

3.

hilfsweise, den angefochtenen Beschluss aufzuheben.

Ein Zustellungsnachweis bezüglich des Beanstandungsbescheids ist der Akte

nicht zu entnehmen.

II

Die zulässige Beschwerde der Anmelderin ist in der Sache ohne Erfolg.

1. Einer Zurückverweisung der Sache an das Deutsche Patent- und Markenamt

wegen eines wesentlichen Mangels des Verfahrens nach § 70 Abs 3 Nr 2

MarkenG bedarf es nicht. Zwar ist ein Zugangsnachweis bezüglich des Beanstandungsbescheids nicht bei den Akten, aber eine möglicherweise daraus resultierende Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehör der Anmelderin gemäß Art

103 GG, § 59 Abs 2 MarkenG ist jedenfalls durch die Einlegung der Beschwerde

und das Beschwerdeverfahren geheilt (vgl BPatG 30 W (pat) 58/98 - recall,

PAVIS CD-ROM, Kliems). Ein anderer Grund zur Zurückverweisung, etwa eine

Klarstellung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses, ist nicht gegeben, so

dass das Gericht an einer eigenen Entscheidung nicht gehindert ist.

2. Der Eintragung der angemeldeten Wortfolge steht ein Freihaltebedürfnis iSv § 8

Abs 2 Nr 2 MarkenG entgegen, außerdem fehlt ihr die erforderliche Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG.

Gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind von der Eintragung solche Marken ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit oder der Bestimmung der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen dienen können. Dieses Eintragungshindernis

bezieht sich allerdings nicht nur auf die in der genannten Bestimmung ausdrücklich aufgeführten Angaben, sondern auch auf solche, die andere, für den Warenverkehr wichtige und für die umworbenen Abnehmerkreise irgendwie bedeutsame

Umstände mit konkretem Bezug auf die beanspruchte Ware oder Dienstleistung

selbst beschreiben (vgl. BGH GRUR 1999, 1093 - FOR YOU).

Die angemeldete Bezeichnung „Schüler kaufen billiger“ ist in ihrer Gesamtheit im

Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen eine solche

unmittelbar beschreibende Angabe und muss daher den Mitbewerbern zum freien

Gebrauch erhalten bleiben. Die sprachüblich gebildete Wortfolge verweist lediglich

darauf, dass eine bestimmte Personengruppe bei der Anmelderin die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zu besonders günstigen Konditionen erhalten kann. In der Gesamtheit ergibt sich daher die sinnvolle und ohne weiteres

verständliche Gesamtaussage hinsichtlich eines für die angesprochenen allgemeinen Verkehrskreise wesentlichen Kriteriums aller betreffenden Waren und

Dienstleistungen, nämlich eines gegenüber den Konkurrenten der Anmelderin für

Schüler besseren Preis-Leistungs-Verhältnisses.

Die Annahme eines (aktuellen) Freihaltebedürfnisses ist auch nicht davon abhängig, ob die angemeldete Bezeichnung für den hier einschlägigen Waren- und

Dienstleistungsbereich unmittelbar (lexikalisch) nachweisbar ist. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, der lediglich voraussetzt, dass

die fraglichen Bezeichnungen zur Beschreibung "dienen können", ergibt sich, dass

auch die erstmalige Verwendung einer Zeichenzusammensetzung nicht schutzbegründend ist (vgl. BGH GRUR 1996, 770 - MEGA). Daher bedarf es auch nicht

des Nachweises der Wortfolge in der angemeldeten Form.

Im übrigen kommt es hinsichtlich des Freihaltebedürfnisses vor allem auf die Belange der Mitbewerber der Anmelderin an. Es wäre dabei auch verfehlt, das Freihaltebedürfnis schon durch § 23 MarkenG hinreichend abgesichert zu sehen. Bereits im Eintragungsverfahren erkennbar werdenden Belangen der Mitbewerber ist

auch in diesem Stadium Rechnung zu tragen. Ob die angesprochenen Verkehrskreise die angemeldete Bezeichnung richtig verstehen werden, ist nur insoweit

von Bedeutung, als sie zur Beschreibung dann nicht geeignet wäre, wenn von

vornherein feststünde, dass sie für das angesprochene Publikum vollkommen

unverständlich ist und bleiben wird (vgl. Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl.,

§ 8 Rdnr. 69). Die angemeldete Bezeichnung ist aber ohne weiteres verständlich.

Auch andere Gründe, die sie ungeeignet erschienen ließen, Dienstleistungen

und/oder Waren anzupreisen, sind nicht erkennbar.

Darüber hinaus fehlt der angemeldeten Bezeichnung die erforderliche Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Die angemeldete Bezeichnung

besteht aus einer Wortfolge, die zwar keinen grammatikalisch vollständigen Satz

darstellt, jedoch als Aussage feststellenden Inhalts aus sich heraus verständlich

ist. Derartige – unvollständige - Satzgebilde werden in der Werbung vielfach verwendet und allgemein als Werbeaussage, nicht aber als Marke im Sinne einer

betrieblichen Herkunftskennzeichnung verstanden (vgl BGH GRUR 2000, 720 –

Unter Uns). Denn der Verkehr ist aufgrund der allgemein üblichen Kennzeichnungspraxis an kurze und prägnante Herkunftsbezeichnungen gewöhnt. Sprüche,

Sätze und längere Wortfolgen werden daher als Werbemittel aufgefasst (vgl. BGH

GRUR 1988, 211 - Wie hammas denn; BPatGE 38, 189 - Nicht immer, aber immer

öfter). Insbesondere fehlt auch Slogans die Unterscheidungskraft, wenn sie eine

beschreibende Sachaussage enthalten (BGH GRUR 2001, 1042 – REICH UND

SCHOEN; GRUR 2001, 1047 – LOCAL PRESENCE, GLOBAL POWER).

3. Schließlich kommt eine Rückzahlung der Beschwerdegebühr gemäß § 71 Abs 3

MarkenG nicht in Betracht. Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr würde nämlich eine Kausalität zwischen dem gerügten Fehlverhalten des Deutschen Patent-

und Markenamtes und der Notwendigkeit der Beschwerdeeinlegung voraussetzen,

die hier nicht vorliegt. Denn auch ohne das Fehlverhalten des Deutschen Patent-

und Markenamtes wäre eine inhaltlich andere Entscheidung nicht ergangen (vgl

Althammer/Ströbele, MarkenG, 6. Aufl, § 71 Rdn 38).

Grabrucker

Voit

Fink

Cl