Rechtsprechung / BPatG / 2003
BPatG Beschluss vom 10.03.2003 – 30 W (pat) 45/02
30. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
10. März 2003
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 6.70
…
betreffend die angegriffene Marke 399 26 971
hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 10. März 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Dr. Buchetmann sowie der Richterinnen Winter und Hartlieb
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die Marke DAWAfix ist unter der Nummer 399 26 971 am 30. August 1999 für die
Waren "Profilsystem aus Aluminium für Traufabschlüsse von Balkonen und Terrassen" in das Register eingetragen worden. Die Veröffentlichung der Eintragung
erfolgte am 30. September 1999.
Widerspruch erhoben hat am 11. November 1999 die
Inhaberin der am
13. August 1992 für "Transportable Bauten und Bauteile aus Metall, nämlich vorgefertigte Dach- und Wandelemente zum festen Einbau insbesondere für den
Hallenbau" eingetragenen Marke 2 018 813 DAWA.
Deren Benutzung ist mit Schriftsatz vom 10. Februar 2000 unbeschränkt bestritten
worden. Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung hat die Widersprechende vorgelegt.
Die Markenstelle für Klasse 6 des Deutschen Patent- und Markenamts hat unter
Verneinung von Verwechslungsgefahr den Widerspruch zurückgewiesen. Es bestehe schon nach der Registerlage keine Warenähnlichkeit; darüberhinaus unterschieden sich aber auch die Marken in ihrer Gesamtheit deutlich. Der Ausnahmefall der Abspaltung eines Bestandteils komme nicht in Betracht.
Gegen diesen Beschluß richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie
hält mit näheren Ausführungen den Bestandteil "DAWA-" der angegriffenen Marke
für alleinprägend und insbesondere auch Warenähnlichkeit für gegeben.
Die Widersprechende beantragt sinngemäß,
den Beschluß des Deutschen Patent- und Markenamts vom
14. Januar 2002 aufzuheben und die Löschung der Marke
399 26 971 DAWAfix anzuordnen.
Die Inhaber der angegriffenen Marke beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie halten mit näheren Ausführungen den angefochtenen Beschluß der Markenstelle für zutreffend.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluß sowie auf
den Inhalt der Akten Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde ist zulässig in der Sache aber nicht begründet. Es besteht auch
nach Auffassung des Senats keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1
Nr 2 MarkenG. Der Widerspruch ist deshalb von der Markenstelle gemäß §§ 42
Abs 2 Nr 1, 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG zu Recht zurückgewiesen worden.
Ob Verwechslungsgefahr besteht, hängt nach § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG ab von der
Identität oder Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Marken einerseits und
andererseits von der Identität oder Ähnlichkeit der von den beiden Marken erfaßten Waren. Darüber hinaus sind auch alle weiteren Umstände zu berücksichtigen,
die sich auf die Verwechslungsgefahr auswirken können, insbesondere die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, wobei die verschiedenen für die Beurteilung
der Verwechslungsgefahr heranzuziehenden Faktoren in einer Wechselwirkung
stehen (st Rspr vgl BGH GRUR 2001, 507, 508 - EVIAN/REVIAN; GRUR 2000,
506, 508 - ATTACHÉ/TISSERAND jew mwN). Dies impliziert einen im Einzelfall
auszufüllenden Wertungsspielraum, so daß auch bei Ähnlichkeit der Waren einerseits und einer gewissen Zeichenähnlichkeit andererseits nicht zwingend auf das
Vorliegen einer Verwechslungsgefahr geschlossen werden kann (vgl BGH GRUR
2000, 608, 610 - ARD-1). Nach § 9 Abs 1 Nr 2, 2. Halbsatz MarkenG schließt der
Begriff der Verwechslungsgefahr die Gefahr ein, daß die Vergleichsmarken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden können.
Auch wenn – ungeachtet der aufgeworfenen Benutzungsfragen - zu Gunsten der
Widersprechenden von (noch) ähnlichen Waren und einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke – die ausweislich des vorgelegten Flyers aus den
Wörtern "Dach" und "Wand" gebildet ist - ausgegangen wird, ist Verwechslungsgefahr zu verneinen. Selbst bei Anlegung strenger Maßstäbe ist ein zur Vermeidung von Verwechslungen ausreichender Markenabstand in jeder Hinsicht gewahrt.
In ihrer Gesamtheit unterscheiden sich die Vergleichsmarken klar und unverwechselbar in allen für die Beurteilung des Gesamteindrucks wesentlichen Kriterien; die
angegriffene Marke besteht aus drei Sprechsilben im Vergleich zur zweisilbigen
Widerspruchsmarke und weist fast die doppelte Anzahl von Buchstaben auf. Auch
wenn die Widerspruchsmarke - formal betrachtet - identisch in der angegriffenen
Marke enthalten ist, führt dies nicht zur Bejahung einer unmittelbaren Verwechslungsgefahr. Solches würde abweichend von dem Grundsatz, daß ein Elementenschutz dem Markenrecht fremd ist (vgl Althammer/Ströbele MarkenG 6. Aufl § 9
Rdn 157 zu mehrgliedrigen Marken), nur dann in Betracht kommen, wenn der Bestandteil "DAWA" die angegriffene Marke allein kollisionsbegründend prägen
würde, was bei Einwortmarken ohnehin nur im Ausnahmefall in Betracht kommt.
Eine lediglich mitprägende Wirkung auf den Gesamteindruck reicht dabei nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich nicht einmal bei mehrgliedrigen Marken aus, um die weiteren Bestandteile bei der Beurteilung des Gesamteindrucks und der Verwechslungsgefahr in den Hintergrund treten zu lassen
(vgl BGH MarkenR 2000, 21 - RAUSCH/ELFI RAUCH). Eine allein oder selbständig kollisionsbegründende Wirkung kommt dem Bestandteil "DAWA" innerhalb der
angegriffenen Marke nicht zu. Der Erfahrungssatz, daß der Verkehr Marken regelmäßig ohne analysierende Betrachtungsweise aufnimmt (vgl BGH MarkenR
1999, 199, 201 liSp 2. Absatz - MONOFLAM/POLYFLAM) spricht dafür, daß die
angegriffene Marke als geschlossene Gesamtbezeichnung erfaßt wird, ohne daß
einem der Zeichenbestandteile eine allein prägende Bedeutung zugemessen wird.
Unabhängig von diesem allgemeinen Erfahrungssatz gibt auch eine genauere
Untersuchung der konkreten Bezeichnung "DAWAfix" keinen Anlaß für eine andere Beurteilung. Die Bezeichnung "DAWAfix" wirkt im Hinblick auf die Zusammenschreibung in einem Wort vielmehr als geschlossene Gesamtbezeichnung,
innerhalb der keines der beiden Zeichenelemente besonders in den Vordergrund
oder in den Hintergrund tritt, was eine gedankliche Zergliederung der angegriffenen Marke ausschließt. Allein durch die Großschreibung von "DAWA" und die
Kleinschreibung von "fix" wird der Eindruck dieser Geschlossenheit nicht beseitigt;
der Wechsel zwischen Groß- und Kleinschreibung ist ein werbeübliches Gestaltungsmittel; eine besondere grafische Gestaltung, die die Marke als aus getrennten Bestandteilen gebildet erscheinen lassen könnte, liegt dadurch nicht vor; aus
der Kleinschreibung von "fix" ergibt sich keine derart unübersehbare Absetzung,
daß dieser Wortteil in den Hintergrund tritt, wie es etwa durch die Wiedergabe in
Konturschrift der Fall sein kann (vgl BPatGE 35, 188, 192 – BERGER/-
BERGERLAHR).
Es besteht auch keine Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt, daß der
Verkehr den Bestandteil "-fix" der angegriffenen Marke gedanklich abspaltet und
deshalb der Bestandteil "DAWA" der Widerspruchsmarke isoliert gegenüberzustellen wäre. Eine solche Abspaltung kommt nur in Ausnahmefällen bei glatt beschreibenden und üblichen Zusatzangaben, insbesondere Mengen-, Wirk-, oder
Beschaffenheitshinweisen, wie zB "extra, forte, retard" bei Arzneimitteln, in Betracht (vgl hierzu BPatGE 10, 93 ff - EXTRAVERAL/Verla; BPatG Mitt 1993, 310 ff
- Innovaaktiv). Um einen solchen Bestandteil handelt es sich bei "-fix" - in dem hier
maßgeblichen Bereich der Baumaterialien der Klasse 6 - offensichtlich nicht.
Anhaltspunkte dafür, daß aus sonstigen Gründen die Gefahr von Verwechslungen
bestehen könnte, sind nicht dargelegt und auch nicht ersichtlich. Die Widersprechende hat insbesondere nicht vorgetragen, daß sie Inhaberin einer mit "DAWA"
gebildeten Zeichenserie ist, was grundsätzlich Voraussetzung für die Bejahung
der Verwechslungsgefahr unter diesem Gesichtspunkt wäre. Soweit die Widersprechende meint, der zur Begründung der mittelbaren Verwechslungsgefahr erforderliche Eindruck einer Zeichenserie könne auch durch die verschiedenen Anmeldungen der Anmelderin mit dem gemeinsamen Bestandteil DAWA hervorgerufen werden, kann dem nicht beigetreten werden. Das in mehreren Zeichen enthaltene einheitliche Element muß Hinweischarakter auf den Inhaber der älteren
Marke haben. Diesen kann es unter dem Gesichtspunkt Serienmarke noch nicht
einmal durch die bloße Existenz weiterer, der Widersprechenden selbst gehörender Marken, sondern nur durch intensive Benutzung dieser Serie und eine dadurch ausgelöste entsprechende Gewöhnung des Verkehrs gewinnen (vgl hierzu
Althammer/Ströbele aaO § 9 Rdnr 213). Erst Recht können Marken Dritter keinen
Serienzeichencharakter zugunsten der Widersprechenden begründen. Sind sie
unbenutzt, weisen sie auf niemanden, sind sie benutzt, weisen sie jedenfalls nicht
auf die Widersprechende hin (vgl hierzu Althammer/Ströbele aaO Rdnr 214). Eine
Art Markenbildungsmonopol ist dem Markengesetz fremd. Umstände, wonach
eine mittelbare Verwechslungsgefahr ausnahmsweise auch ohne das Bestehen
einer Zeichenserie in Betracht kommt, weil ein Stammbestandteil aus anderen
Gründen als betrieblicher Herkunftshinweis oder als Firmenhinweis Verkehrsgeltung gewonnen hat (vgl dazu BGH GRUR 1996, 267 - AQUA) sind vorliegend
nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß,
Dr. Buchetmann
Winter
Hartlieb
Hu