BPatG Beschluss vom 11.03.2003 – 33 W (pat) 285/01

BUNDESPATENTGERICHT

33 W (pat) 285/01

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(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 300 14 922.0

hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 11. März 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Winkler, der

Richterin Dr. Hock und des Richters k.A. Kätker

beschlossen:

1. Der Anmelderin wird Wiedereinsetzung in die Frist zur Entrichtung der

Beschwerdegebühr gewährt.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen. 6.70

G r ü n d e

I

Beim Deutschen Patent- und Markenamt ist am 28. Februar 2000 die Wortmarke

Geht nicht, gibt´s nicht

für eine Vielzahl von Waren der Klassen 1 bis 9, 11 bis 14, 16 bis 22, 25, 27, 28, 31

und 34 angemeldet worden.

Mit Beschluss vom 11. Juli 2001 hat die Markenstelle für Klasse 19 durch ein Mitglied

des Patentamts die Anmeldung nach §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG

zurückgewiesen. Nach Auffassung der Markenstelle handelt es sich bei der

angemeldeten Marke um einen Slogan mit einer lediglich werbeüblichen Anpreisung,

der dazu diene, in plakativer Weise die Aufmerksamkeit des Publikums auf sich zu

lenken. Der Verkehr werde der Marke lediglich den Hinweis entnehmen, dass der

Hersteller auch solche Produkte vertreibe, die landläufig für nicht herstellbar gehalten

würden oder die man als Marktangebot nicht kannte. Unter Anderem in Bayern

werde die Redewendung als Umschreibung verwendet, wenn ein Produkt im

Warenangebot vergeblich gesucht werde. Dies gehe auch aus der Werbung eines

Möbelhändlers hervor. Nachdem der Bundesgerichtshof in jüngerer Zeit darauf

hingewiesen habe, dass sloganartigen Wortfolgen keine Unterscheidungskraft

zukomme, wenn sie einen ausschließlich produktbeschreibenden Inhalt aufwiesen

oder Anpreisungen allgemeiner Art darstellten, könne der Marke, bei der es sich nur

um eine anpreisende Werbeaussage handele, keine Unterscheidungskraft zugebilligt

werden.

Der Beschluss ist den damaligen Vertretern der Anmelderin am 30. Juli 2001

zugestellt worden und von dort an die neue Sozietät des sachbearbeitenden

Vertreters weitergeleitet worden, wo er am 3. August 2001 entgegengenommen

worden ist.

Mit am 24. August 2001 eingegangenen Schriftsatz hat die Anmelderin Beschwerde

eingelegt, mit der sie sinngemäß beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben.

Die Beschwerdegebühr ist erst am 21. November 2001 entrichtet worden, nachdem

der Senat den Anmeldervertretern am 8. November 2001 telefonisch mitgeteilt hat,

dass bislang kein Zahlungsnachweis zur Akte gelangt sei. Mit am 4. Januar 2001

eingegangenen Schriftsatz hat die Anmelderin beantragt,

sie in die Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr wiedereinzusetzen.

Den Wiedereinsetzungsantrag begründet die Anmelderin mit einem ihrer Auffassung

nach einmaligen Versehen erfahrener Bürokräfte. Unter anwaltlicher Versicherung

und Vorlage

von

eidesstattlichen Versicherungen

der

stellvertretenden

Bürovorsteherin und der Sekretärin des sachbearbeitenden Anwalts trägt sie vor,

dass die stellvertretende Bürovorsteherin zwar die Beschwerdefrist notiert, infolge

eines Versehens jedoch die gesonderte Notierung der Frist für die Zahlung der

Beschwerdegebühr unterlassen habe. Außerdem hätten der sachbearbeitende

Anwalt und seine Sekretärin darauf vertraut, dass die Zahlungsfrist gesondert notiert

sei. Die Sekretärin erinnere sich nicht mehr, ob sie nach Eingang des angefochtenen

Beschlusses routinemäßig einen Überweisungsträger erstellt habe und ob und

warum sie ggf. dessen Vorlage an einen zeichnungsberechtigten Partner zur

Unterschrift sowie dessen Absendung vergessen hat. Ergänzend

trägt die

Anmelderin ausführlich zur Büroorganisation in Zusammenhang mit der Notierung

und Überwachung von Fristen und zur Qualifikation der beiden langjährig als

Sachbearbeiterin und Anwaltssekretärin beschäftigten Mitarbeiterinnen vor, die sich

ihr Versehen bzw. ihre mangelnde Erinnerung nur mit den besonderen Belastungen

erklären können, die der zum 1. Juli 2001 erfolgte Sozietätswechsel des

sachbearbeitenden Anwalts samt seiner Mitarbeiterinnen

im Hinblick auf

Abwicklungsarbeiten, den Umzug und Bezug neuer Arbeitsplätze sowie die

Übernahme neuer Akten und Aufgaben samt Urlaubsvertretung mit sich brachte.

Zur Begründung der Beschwerde führt die Anmelderin aus, dass die Marke aufgrund

der einfachen, alliterativen und zudem reimenden Aussage originell sei und zum

Nachdenken anrege, was nicht gehe und warum es das nicht gebe. Es handele sich

weder um einen Kaufappell noch um eine beschreibende Angabe in Bezug auf die

angemeldeten Waren. Es gehe nicht darum, ob der Slogan für ein Unternehmen,

etwa einen Baumarkt, generell beschreibend sei, sondern um die Verwendung als

Marke für die einzelne Ware. Als Kennzeichnung von Waren wie z.B. einem Eimer

Wandfarbe oder Tier- und Pflanzenpräparaten liege eine phantasievolle und

unterscheidungskräftige Marke vor. Die einem Werbeslogan notwendigerweise

immanente Werbefunktion schließe die Unterscheidungskraft nicht aus. Soweit ein

konkreter Bezug zur Leistung des Unternehmens als Händler hinsichtlich seiner

Fähigkeit bestehe, die Produkte anzubieten oder zu beschaffen, die der Kunde

benötige, sei ein ausschließlich leistungsbeschreibender Charakter der Marke schon

deshalb erkennbar ausgeschlossen, weil die von

ihr aufgestellte Forderung

offensichtlich unrealistisch sei. Sie könne daher nur als Absichtserklärung, nie aber

als ernstgemeinte Darstellung des Angebots und der Leistungen der Anmelderin

verstanden werden.

Zwar könne dem Slogan auch die Bedeutung einer Art Motto bzw. einer

Grundhaltung in dem Sinne zukommen, dass Probleme stets einer Lösung

zugänglich sind und diese Lösung auch gefunden werden soll. Gerade langlebigere,

kennzeichenmäßig benutzte Werbeslogans müssten jedoch häufig allgemeinere

Aussagen im Sinne eines Mottos machen. Dies gelte z.B. auch für den Slogan

"Radio von hier, Radio wie wir", der ebenfalls eine allgemeine Zielsetzung der

Markeninhaberin enthalte. Auch ein etwaiges Verständnis als allgemeine Redensart

könne nicht einen Mangel an jeglicher Unterscheidungskraft begründen. Nur bei

eindeutig beschreibenden Angaben oder Anpreisungen und Werbeaussagen

allgemeiner Art könne von mangelnder Unterscheidungskraft ausgegangen werden.

Ein rein beschreibender Charakter scheide für die meisten der beanspruchten Waren

jedoch aus. Außerdem hätte der angemeldete Slogan als Beschreibung einer

unbegrenzten Machbarkeit " "Geht nicht." Gibt´s nicht." lauten müssen. Selbst bei

Annahme einer Beschreibung werde nicht klar, wer vom Werbespruch gemeint sei.

Er könne sich sowohl auf die Anmelderin, als auch auf ihre Kunden beziehen. Denn

die Kunden der Anmelderin bezögen selten fertige Produkte, sondern beabsichtigten,

mit den Produkten selbst etwas zu schaffen. Die Anmeldemarke überlasse es dem

Verkehr zu deuten, ob das scheinbar Unmögliche von der Anmelderin oder von ihren

Kunden möglich gemacht werden solle. Die angemeldete Marke sei auch originell

und prägnant, da sie bereits durch ihre Gestaltung einen einprägsamen Charakter

habe. Im Übrigen lasse sich die These der universellen Machbarkeit auch anders

ausdrücken, etwa mit "alle Probleme sind lösbar" oder "Nichts ist unmöglich".

Der Anmelderin ist das Ergebnis einer vom Senat durchgeführten Recherche im

Internet übermittelt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II

1. Die Beschwerde ist zulässig. Insbesondere gilt sie als eingelegt. Die Anmelderin

wird nach § 91 Abs. 1 MarkenG in die versäumte Frist zur Entrichtung der

Beschwerdegebühr wiedereingesetzt, so dass die für den Fall der Versäumung der

Frist vorgesehenen Rechtsfolge (§ 66 Abs. 5 Satz 2 a.F. MarkenG) als nicht

eingetreten gilt.

Der Antrag auf Wiedereinsetzung ist zulässig. Insbesondere ist er innerhalb der Frist

des § 91 Abs. 2 MarkenG gestellt worden. Geht man vom Vergessen der

Fristennotierung und der damit verbundenen Unkenntnis über den ungenutzten

Ablauf der Frist als Hinderungsgrund aus, so ist der Hinderungsgrund mit der

Überprüfung, die durch den Anruf des Rechtspflegers vom 8. November 2001

veranlasst war, weggefallen. Die Zweimonatsfrist hat daher

frühestens am

8. November 2001 zu laufen begonnen. Da der Antrag am 4. Januar 2002 beim

Gericht eingegangen ist, hat die Anmelderin die Frist gewahrt.

Der Antrag ist auch begründet. Die Anmelderin hat gemäß § 91 Abs. 1 und 3

MarkenG glaubhaft gemacht, dass sie ohne Verschulden, insbesondere ihrer Vertreter, verhindert war, die nach § 66 Abs. 2 MarkenG a.F. am 30. August 2001 endende Zahlungsfrist für die Entrichtung der Beschwerdegebühr einzuhalten. Nach

dem von der Anmelderin durch Vorlage eidesstattlicher Versicherungen und anwaltlich versicherten Vortrag glaubhaft gemachten Geschehensablauf liegt ein einmaliger

Fehler von Hilfskräften der Anmeldervertreter vor. Solche Versäumnisse muß sich

der Betroffene nicht zurechnen lassen, wenn die betreffenden Aufgaben einer Hilfskraft übertragen werden durften, die Hilfskräfte sorgfältig ausgewählt und überwacht

sowie alle notwendigen organisatorischen Vorkehrungen getroffen worden sind, um

eine sichere Fristwahrung zu gewährleisten (vgl. Benkard, Patentgesetz und

Gebrauchsmustergesetz, 9. Aufl., § 123 PatG, Rdn. 19, 29).

Die Berechnung, Notierung und Überwachung von häufig vorkommenden Fristen

kann der Anwalt grundsätzlich Mitarbeitern überlassen, die das Fristenwesen voll

beherrschen (vgl. Benkard a.a.O., Rdn. 30, Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann,

Zivilprozessordnung, 60. Aufl., § 233, Rdn. 85 ff.). Die glaubhaft gemachte berufliche

Qualifikation und Erfahrung der Mitarbeiterinnen der Anmeldervertreter erlauben hier

eine Übertragung der o.g. Aufgaben. Aus der sinngemäß mit vorgetragenen langjährigen Zusammenarbeit des sachbearbeitenden Anwalts mit ihnen lässt sich auch

eine ständige begleitende Überwachung entnehmen. Außerdem ist das Fristenwesen

in der Vertreterkanzlei so organisiert, dass Fristversäumnisse bei normalem Ablauf

nicht vorkommen können. Insbesondere werden Fristenkalender mit angemessenen

Vorfristen geführt. Darüber hinaus sind auch mehrere Zusatzsicherungen vorgesehen, die sich auch auf die Zahlungsfristen erstrecken. Unter diesen Umständen stellt

eine einmalige Fehlleistung regelmäßig einen Wiedereinsetzungsgrund dar (vgl.

Benkard, a.a.O., Rdn. 33; Baumbach, a.a.O., Rdn. 149; Schulte Patentgesetz,

6. Aufl, § 123, Rdn. 115), was besonders

in der Zeit kurz nach einem

Sozietätswechsel gelten wird.

2. Die Beschwerde ist nicht begründet.

Die zur Eintragung angemeldete Wortfolge weist nicht die für eine Marke erforderliche Unterscheidungskraft auf (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Unterscheidungskraft im

Sinne dieser Vorschrift ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom

Verkehr als Unterscheidungsmittel für die angemeldeten Waren eines Unternehmens

gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (vgl. BGH GRUR

2001, 413, 414 - SWATCH, m.w.N.; GRUR 2001, 240, 241 - SWISS ARMY;

MarkenR 2001, 407 - antiKALK). Hierbei ist grundsätzlich von einem großzügigen

Maßstab auszugehen. Kann einer Wortmarke kein für die fraglichen Waren im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt es

sich auch sonst nicht um ein gebräuchliches Wort der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache, das vom Verkehr – etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel

verstanden wird, so gibt es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, dass ihr die Unterscheidungseignung und damit

jegliche Unterscheidungskraft

fehlt (vgl. BGH

MarkenR 2001, 408, 409 - INDIVIDUELLE m.w.N).

Den danach an die Unterscheidungskraft einer Marke zu stellenden Anforderungen

wird die angemeldete Bezeichnung nicht gerecht. Sie stellt eine von zahlreichen Unternehmen verwendete Werbeaussage allgemeiner Art dar, der von Haus aus jegliche Eignung zur betrieblichen Herkunftsunterscheidung fehlt. Die angemeldete

Marke enthält - wie auch die Anmelderin nicht verkennt – die Aussage, dass jedes

Problem gelöst werden kann und bringt den Anspruch zum Ausdruck, diese Lösung

stets auch zu finden. Es soll dahingestellt bleiben, ob sie damit zugleich eine Beschreibung von Merkmalen der beanspruchten Waren darstellt, was die Anmelderin

zumindest für einen Teil der Waren bestreitet. Jedenfalls ist sie eine Werbeaussage

allgemeiner Art, die sich für jedes Unternehmen eignet, das im Interesse seiner Kunden Probleme zu lösen hat. Die nahezu universelle Verwendbarkeit zeigt sich nicht

nur in der sprachlichen Allgemeinheit der Aussage sondern auch in der aus der Senatsrecherche ersichtlichen Beliebtheit, mit der Unternehmen unterschiedlichster

Branchen wie etwa Feinkosthersteller, Metallbaubetriebe, EDV-Systemberater bis hin

zu Bestattern, Fernsehanstalten und sogar Künstlern und Privatpersonen zur

Herausstellung ihrer Leistungsfähigkeit von ihr Gebrauch machen.

Zwar schließen sich die Werbewirkung und die Identifizierungsfunktion nicht gegenseitig aus (vgl. BGH BlPMZ 2000, 161, 162 – Radio von hier; 2000, 163 - Partner

with the Best), dies lässt jedoch nicht den umgekehrten Schluss zu, dass schon die

Werbewirkung für die Unterscheidungskraft spricht (vgl. BPatG BlPMZ 2001, 155

- HAPPINESS). Vielmehr hat der Bundesgerichtshof in den o.g. Entscheidungen ausdrücklich festgehalten, dass von mangelnder Unterscheidungskraft auch bei Anpreisungen oder Werbeaussagen allgemeiner Art auszugehen ist (BGH, a.a.O., 162 u.

163 jew. re. Sp., zuletzt BlPMZ 2002, 463, re. Sp. - Bar jeder Vernunft). Damit wäre

es unvereinbar, wenn allein die Werbewirkung die Unterscheidungskraft begründen

könnte. Daher lässt sich die Unterscheidungskraft insbesondere nicht aus dem Charakter der Wortfolge als offensichtlich unrealistische Absichtserklärung herleiten. Es

ist gerade ein typisches Merkmal einer reinen Werbeaussage, dass sie in ihrer inhaltlichen Aussage erkennbar unrealistisch übertreibend ist (z.B. "Nichts ist unmöglich",

"wäscht weißer als weiß", "Mit diesem Duft kann Dir alles passieren").

Auch die in der Voranstellung einer geläufigen Ausrede ("Geht nicht") und der anschließenden Verneinung ihrer Existenz ("gibt´s nicht") liegende kreative Formulierung kann hier nicht die Eignung zur betrieblichen Herkunftsunterscheidung begründen. Abgesehen von der belegten umfangreichen Verwendung der Wortfolge durch

Dritte, ist zu berücksichtigen, dass sprachlich kreativ formulierte, markante, elegante

oder witzige Aussagen übliche Stilmittel zur Wiedergabe eines Mottos, Wahlspruchs,

Leitsatzes, u.Ä. darstellen (vgl. Senatsentscheidung GRUR 2001, 511 – Energie mit

Esprit).

Entgegen der Auffassung der Anmelderin vermag die angemeldete Wortfolge auch

nicht in einem Umfang zum Nachdenken anzuregen, dass sich bereits hieraus eine

Eignung zur betrieblichen Herkunftsunterscheidung ergibt. Schon der Charakter der

Anmeldemarke als offensichtliche werbetypische Übertreibung spricht gegen eine

Einladung zum Nachdenken. Die darin enthaltene Kernaussage, dass alles geht bzw.

alles möglich ist, kann der an solche Aussagen gewöhnte Verkehr ohne Weiteres auf

alle mit den so gekennzeichneten Waren verbundenen Aspekte des Möglichen oder

Machbaren beziehen, sei es dass die Ware selbst oder ihr Händler alles möglich

macht, oder dass der Kunde damit alles möglich machen kann. Dies wäre die umfassendste Werbeaussage, die angesichts der sprachlichen Allgemeinheit des angemeldeten Slogans für den nicht zur Markenanalyse neigenden Verkehr durchaus

nahe liegt. Damit ist zwar nicht ganz ausgeschlossen, dass bei bestimmten Waren

nur ein einzelner Aspekt im Vordergrund stehen kann. Sofern es sich bei einer Ware

z.B. um ein für Hand- oder Heimwerker bestimmtes Produkt handelt, das der Weiterverarbeitung bedarf, wird der Abnehmer jedoch schon aus der Natur der konkreten

Ware den jeweils im Vordergrund stehenden konkreten Aspekt des Machbaren entnehmen können (vgl. BPatG GRUR 2000, 330 - "128").

Abgesehen vom werblich-beschreibenden Charakter war die Unterscheidungskraft

letztlich vor Allem zu verneinen, weil die Wortfolge, wie vom Senat belegt, von einer

Vielzahl von Unternehmen, öffentlichen Institutionen und Privatpersonen als Werbeslogan, Unternehmens- oder Lebensmotto oder allgemeine Redensart verwendet

wird. Diese tatsächlichen Anhaltspunkte sprechen dafür, dass der Slogan wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung nur als solcher, also als für eine

unbestimmte Vielzahl von Unternehmen geeignete reine Werbeaussage verstanden

wird, nicht aber als Hinweis auf die Herkunft der damit gekennzeichneten Waren aus

einem bestimmten Betrieb. Soweit die Anmelderin hiergegen anführt, dass Dritte den

von ihr umfangreich beworbenen Slogan übernommen haben, kann dies schon deshalb nicht gegen das Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG sprechen,

weil die Schutzfähigkeit einer angemeldeten Marke zum Zeitpunkt der Eintragung

bzw. der Entscheidung über die Eintragung zu beurteilen ist (vgl. Althammer/Ströbele/Klaka, Markengesetz, 6. Aufl., § 37, Rdn. 3). Im Übrigen sprechen einige der Belege dafür, dass die Wortfolge auch schon zum Zeitpunkt der Anmeldung

von Dritten verwendet wurde (z.B. "... war bereits 1983 das Motto des heutigen Geschäftsführers...", "... soll schon mein Urgroßvater gesagt haben.", "Seit 1992 ist die

Firma... Unser Motto seit her: ...").

Schließlich vermag auch der Hinweis der Anmelderin auf die nach ihrer Meinung unrichtige Schreibweise nicht die Unterscheidungskraft der angemeldeten Wortfolge zu

begründen. Wie aus dem Rechercheergebnis hervorgeht, wird die Wortfolge in zahlreichen Variationen mit unterschiedlich gesetzten oder teilweise auch weggelassenen Anführungszeichen, Kommata, Bindestrichen und Ausrufezeichen verwendet.

Die Beschwerde war damit zurückzuweisen.

Winkler

Dr. Hock

Kätker

Cl