Rechtsprechung / BPatG / 2003
BPatG Beschluss vom 12.03.2003 – 28 W (pat) 68/02
28. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
12. März 2003
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 6.70
betreffend die Marke 395 20 826
hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 12. März 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Stoppel sowie der Richterin Schwarz-Angele und des Richters
Paetzold
beschlossen:
Auf die Beschwerde des Markeninhabers werden die
Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamtes – Markenstelle für Klasse 29 - vom 14. März 2000 und 15. Februar 2002 aufgehoben.
Der Widerspruch aus der Marke 2 104 077 wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Gegen die für
"Haselnuss- Schoko-Aufstrich, im wesentlichen bestehend aus Schokolade, Zucker, Haselnüssen; Nudeln
(Teigwaren); abgepacktes, verarbeitetes Getreide; Trokkenfrüchte; Speiseöle; abgepackte, getrocknete Hülsenfrüchte; Ölsaaten; abgepackte, getrocknete Nusskerne"
eingetragene und am 31. Oktober 1997
veröffentlichte Wort-Bild-Marke
395 20 826
siehe Abb. 1 am Ende
ist 1998 Widerspruch erhoben worden aus der Wort-Bild-Marke 2 104 077
siehe Abb. 2 am Ende
die am 31. Oktober 1997 für eine Vielzahl von Waren der Klassen 3, 5 und 30 eingetragen worden ist.
Die Markenstelle für Klasse 14 des Deutschen Patent- und Markenamts hat eine
Verwechslungsgefahr bejaht und die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet.
Hiergegen hat der Inhaber der angegriffenen Marke Beschwerde erhoben, da
nach seiner Ansicht Waren und Marken eher unähnlich seien. Im übrigen hat der
Markeninhaber in der vom Senat anberaumten mündlichen Verhandlung auch die
Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten.
Die Widersprechende hat sich im Beschwerdeverfahren nicht zur Sache geäußert
und auch an der mündlichen Verhandlung nicht teilgenommen.
II.
Die zulässige Beschwerde musste Erfolg haben. Der Widerspruch ist schon deshalb zurückzuweisen, weil die Benutzung rechtswirksam bestritten ist und die
Widersprechende die Benutzung ihrer Marke weder behauptet noch glaubhaft
gemacht hat, so dass sich die Frage der Verwechslungsgefahr der einander
gegenüberstehenden Marken nicht mehr stellt.
Da die Widerspruchsmarke nach Ablauf der fünfjährigen Benutzungsschonfrist am
31. Oktober 2002 dem Benutzungszwang gemäß § 43 MarkenG unterliegt, hätte
die Widersprechende auf die zulässigerweise erhobene Nichtbenutzungseinrede
des Markeninhabers vortragen und glaubhaft machen müssen, dass sie ihre
Marke innerhalb des in der genannten Vorschrift festgelegten Zeitraums benutzt
hat, was nicht geschehen ist.
Die in der mündlichen Verhandlung erhobene Einrede war auch nicht als verspätet
im Sinne von § 82 Abs 1 MarkenG iVm §§ 528 Abs 2, 282 Abs 2, 296 ZPO zurückzuweisen. Da die Erhebung der Nichtbenutzungseinrede keiner Ausschlussfrist
unterliegt, sie also keineswegs zum frühest möglichen Zeitpunkt erfolgen muss, ist
selbst das erstmalige Bestreiten der Benutzung im Termin zur mündlichen Verhandlung grundsätzlich möglich und allenfalls dann wegen Verspätung auszuschließen, wenn eine Berücksichtigung des Vorbringens zu einer Verfahrensverzögerung führen würde. Eine solche ist jedoch nicht eingetreten, da die Einrede
unwidersprochen geblieben ist. Die ordnungsgemäß zur mündlichen Verhandlung
geladene Widersprechende hätte im Termin Gelegenheit gehabt, zur Einrede der
Benutzung Stellung zu nehmen und zumindest mündlich vorzutragen, dass die
Widerspruchsmarke benutzt werde. Dazu ist es jedoch nicht gekommen, weil die
Widersprechende den Termin nicht wahrgenommen hat, obwohl sie nach ihrer
Terminsabsage darauf hingewiesen worden war, dass bei Ausbleiben auch ohne
sie verhandelt und entschieden werden kann (§ 75 Abs 2 MarkenG).
Die Widersprechende hat sich damit selbst ihres Anspruches auf rechtliches
Gehör begeben, obwohl sie die Möglichkeit in Betracht ziehen musste, dass die
Nichtbenutzungseinrede noch erhoben wird. Dies hat hier deshalb nahe gelegen,
weil sich der Markeninhaber bereits in einem früheren Verfahrensstadium vor der
Markenstelle auf die Nichtbenutzung berufen hatte, damals aber keinen Erfolg
haben konnte, weil sich die Widerspruchsmarke noch in der Benutzungsschonfrist
befand. Nach deren Ablauf musste die Widersprechende jedoch mit einer erneuten Benutzungseinrede rechnen, zumal der Senat auch in seiner Terminsladung
auf den Fristablauf hingewiesen hatte. Im übrigen muss jede Widersprechende,
deren Marke dem Benutzungszwang unterliegt, die Möglichkeit in Betracht ziehen,
dass diese Einrede erstmals in der mündlichen Verhandlung erhoben wird. Nimmt
sie an diesem Termin teil, so kann sie der Einrede entgegentreten, also die Benutzung der Marke behaupten und – soweit dies zutrifft - das verspätete Vorbringen
der Einrede rügen (§ 82 Abs 1 MarkenG iVm §§ 528 Abs 2, 282 Abs 2 ZPO, 296
Abs 2 ZPO). Häufig wird dies zur Zurückweisung der Einrede führen, denn die
Glaubhaftmachung der Benutzung wird in der Regel zu einer Verfahrensverzögerung führen. Bleibt die Widersprechende jedoch wie hier dem Verhandlungstermin
fern, verzichtet sie auf diese Rechte und nimmt ihr rechtliches Gehör nicht in
Anspruch. In einem solchen Fall hat das Gericht das Schweigen der Partei als
Zugeständnis des gegnerischen Sachvortrags entsprechend § 138 Abs 3 ZPO zu
werten, womit von der Nichtbenutzung der Widerspruchsmarke auszugehen ist.
Infolgedessen gibt es gemäß § 43 Abs 1 Satz 3 MarkenG keine Waren der Widersprechenden, die bei der Kollisionsprüfung berücksichtigt werden könnten, so
dass der Widerspruch schon aus diesem Grund zurückzuweisen war und der
angefochtene Beschluss keinen Bestand haben konnte.
Eine Kostenauferlegung abweichend der Kostenregelung gemäß § 71 Abs 1
MarkenG, wonach jeder Beteiligte seine Kosten selbst trägt, kam nicht in Betracht.
Die Widersprechende, die sich außerhalb der Benutzungsschonfrist befindet und
am Verhandlungstermin nicht teilnimmt, mag zwar im jeweiligen Fall gegen prozessuale Sorgfaltspflichten handeln, dieser Verstoß ist aber nicht derart gewichtig,
dass er den Ausnahmefall einer Kostenüberbürdung rechtfertigen würde. Denn
häufig unterbleiben Nichtbenutzungseinreden, obwohl die Schonfrist abgelaufen
ist und der Gegner im Termin fehlt. Dies kann zB daran liegen, dass die tatsächliche Benutzung bekannt ist und ein Bestreiten der prozessualen Wahrheitspflicht
widerspräche. In solchen Fällen ergeht eine normale Sachentscheidung über die
Kollisionsfrage.
Stoppel
Schwarz-Angele
Paetzold
Bb/Fa
Abb. 1
Abb. 2