Rechtsprechung / BPatG / 2003
BPatG Beschluss vom 11.06.2003 – 26 W (pat) 7/00
26. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
11. Juni 2003
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 395 33 891.3
hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 11. Juni 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Albert sowie des Richters Reker und der Richterin Eder 6.70
beschlossen:
Auf die Beschwerde wird der Beschluss der Markenstelle für
Klasse 39 des Deutschen Patent- und Markenamts vom
27. März 1997 aufgehoben.
G r ü n d e
I
Die Markenstelle für Klasse 39 hat die für die Dienstleistungen
"Transportwesen; Verpackung und Lagerung von Waren;
Zollabfertigung für andere soweit in Klasse 36 enthalten;
Sendungsverfolgung durch elektronische Standortbestimmung der Waren- und Güter sowie weitere unterstützende
logistische Dienstleistungen wie die systematische Verknüpfung von Waren- und Informationsströmen soweit in Klasse 39 enthalten;
Briefdienst-, Frachtdienst-, Kurierdienstleistungen;
Telekommunikation;
Geschäftsführung/Vermittlung und Abschluß von Handelsgeschäften für andere;
Philatelie;
Finanzdienstleistungen; Finanzberatung; Unternehmens-,
Personal- und Wirtschaftsberatung; technische, gewerbsmäßige Beratung; Marktkommunikation (Pressearbeit; Public
Relation, Produktwerbung, Imagekampagnen) für andere;
Erstellung von Programmen
für die Datenverarbeitung,
Erstellung von technischen Gutachten;
Immobilienwesen."
angemeldete konturlose Farbmarke
s. Abb. 1 am Ende
gemäß §§ 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG zurückgewiesen, weil es sich um ein freihaltungsbedürftiges und zudem nicht unterscheidungskräftiges Zeichen handele.
Zur Begründung hat sie ausgeführt, Farben würden im Verkehr im Zusammenhang mit Waren und Dienstleistungen regelmäßig als Mittel der äußeren Gestaltung der Ware, ihrer Verpackung bzw von Geschäftspapieren, Werbeträgern u.ä.
eingesetzt. Die angesprochenen Verkehrskreise sähen in einer Farbe lediglich ein
Ausstattungselement, nicht jedoch ein betriebliches Herkunftszeichen. An Farben
bestehe auch grundsätzlich ein Freihaltungsbedürfnis.
Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit der Beschwerde. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Zur Begründung ihrer Beschwerde
macht sie geltend, die mit der Anmeldung eingereichte Abbildung eines Farbmusters der beanspruchten Marke genüge den Anforderungen an die grafische Darstellbarkeit. Die angemeldete Marke weise unter Zugrundelegung der vom EuGH
und vom BGH aufgestellten Grundsätze auch die erforderliche Unterscheidungskraft auf. Die Anlegung eines weniger großzügigen Maßstabs als bei sonstigen
Markenformen sei bei der Beurteilung der konkreten Unterscheidungskraft einer
abstrakten Farbe weder geboten noch mit der Systematik des deutschen Markenrechts vereinbar. Es seien vielmehr die Anforderungen an die Unterscheidungskraft maßgeblich, wie sie für Wortmarken entwickelt worden seien. Der Verkehr sei
auch daran gewöhnt, Farben als Unterscheidungsmittel anzusehen. Die konkrete
Unterscheidungseignung indiziere die konkrete Unterscheidungskraft. Auch die
Intention der Markenrechtsrichtlinie, das Markenrecht für neue Markenformen zu
öffnen, stehe der Anlegung eines strengeren Maßstabes als bei Wortmarken entgegen. Die Zahl der möglichen Farbtöne sei fast unerschöpflich. Die Eintragung
einer Farbmarke besage noch nichts über deren Schutzumfang. Lediglich ausnahmsweise fehle einer abstrakten Farbe die konkrete Unterscheidungskraft,
nämlich wenn die Farbe technisch oder durch geschmackliche Gründe bedingt
oder für die beanspruchte Ware üblich sei. Keiner dieser Ausnahmetatbestände
liege bezogen auf den Farbton gelb für die konkret beanspruchten Dienstleistungen vor. Für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sei auch auf die Dauer und
die Intensität der erfolgten Benutzung der Farbe abzustellen, was auch der EuGH
in der „Chiemsee“-Entscheidung ausdrücklich bestätigt habe. Die angemeldete
Farbmarke werde nach einer Verkehrsbefragung vom September 1998 ohne Nennung des Dienstleistungssektors von 55,6 % der Befragten der Anmelderin zugeordnet. Bei einer vorherigen Benennung des Dienstleistungsbereichs erhöhe sich
der Zuordnungsgrad auf 77 %. Diese Prozentsätze könnten nur von einem Zeichen erreicht werden, das auch von Haus aus bereits eine originäre Unterscheidungskraft besitze.
Es bestehe an der angemeldeten Farbe auch kein Freihaltungsbedürfnis, da diese
für die beanspruchten Dienstleistungen nicht beschreibend sei. Auch Anhaltspunkte für eine zukünftige Benutzung als beschreibende Angabe seien nicht
ersichtlich. Systemwidrig und mit dem MarkenG unvereinbar sei es, eine Eintragung mit der allgemeinen Erwägung abzulehnen, dass an Farben grundsätzlich
ein allgemeines Freihaltungsbedürfnis zur äußeren Gestaltung der Ware, ihrer
Verpackung oder von Geschäftspapieren, Werbeträgern oder dergleichen
bestehe.
Hilfsweise macht die Anmelderin geltend, die angemeldete Farbmarke habe sich
für sie innerhalb der beteiligten Verkehrskreise infolge Benutzung für die beanspruchten Dienstleistungen durchgesetzt (§ 8 Abs. 3 MarkenG). Es genüge insoweit wegen des fehlenden Freihaltungsbedürfnisses ein Durchsetzungsgrad von
50 %. Den insoweit erforderlichen Durchsetzungsgrad von mindestens 50 %. Die
angemeldete Farbmarke erreiche nach dem vorgelegten Befragungsergebnis aber
sogar einen Durchsetzungsgrad von über 60 %, was nicht zuletzt auf die erhebliche Dauer und die große Intensität der Benutzung der Farbe gelb durch die
Anmelderin sowie deren hohen Werbeaufwendungen zurückzuführen sei.
Die Anmelderin hat in der mündlichen Verhandlung nach Erörterung der Sach-
und Rechtslage das Dienstleistungsverzeichnis auf die Dienstleistungen „Briefdienst-, Frachtdienst-, Kurierdienstleistungen“ beschränkt.
II
Die zulässige Beschwerde ist nach der erfolgten Einschränkung des Dienstleistungsverzeichnisses begründet, weil sich die angemeldete Farbmarke für die
Dienstleistungen „Briefdienst-, Frachtdienst-, Kurierdienstleistungen“ in den beteiligten Verkehrskreisen als Kennzeichen der Anmelderin durchgesetzt hat (§ 8
Abs. 3 MarkenG).
Auch ein Zeichen, das ausschließlich aus einer konturlosen, nicht formgebundenen Farbe besteht, kann eine Marke i.S.d. § 3 Abs. 1 MarkenG sein (EuGH
MarkenR 2003, 227, 231 - Nr. 39 ff, 41 -, Orange). Ein Schutzausschließungsgrund des § 3 Abs. 2 MarkenG, der auch durch Verkehrsdurchsetzung nicht überwunden werden könnte, steht der Eintragung der beanspruchten Farbe als Marke
nicht entgegen.
Da im vorliegenden Fall Markenschutz nur noch für Dienstleistungen und nicht für
körperliche Waren beansprucht wird, ist die beanspruchte Farbe insbesondere
nicht durch die Art der Ware selbst bedingt und stellt auch nicht nur eine bloße
Eigenschaft der Dienstleistungen dar.
Das von der Anmelderin eingereichte Farbmuster genügt in Verbindung mit der
auf der Rückseite dieses Musters aufgeführten Beschreibung über die Zusammensetzung der beanspruchten Farbe sowie in Verbindung mit der in der Beschwerdebegründung aufgeführten Farbnummer nach dem RAL-Farbcode auch den Anforderungen an eine klare, eindeutige, in sich abgeschlossene, leicht zugängliche,
verständliche, dauerhafte und objektive Darstellung der Marke i.S.d. § 8 Abs. 1
MarkenG (EuGH aaO – Nr. 29 ff, 38 – Orange). Der Umstand, dass die Anmelderin die RAL-Nummer der beanspruchten Farbe erstmalig im Beschwerdeverfahren
mitgeteilt hat, ist demgegenüber unschädlich, weil die Angabe der Nummer eines
anerkannten Farbcodes nur der eindeutigen Identifikation des Anmeldungsgegenstandes dient, während seine erstmalige Offenbarung bereits durch die mit der
Anmeldung erfolgte Vorlage eines Musters der beanspruchten Farbe erfolgt ist.
Ein solches Verständnis wird auch durch die Feststellung des EuGH gestützt, ein
in der bloßen Vorlage eines Farbmusters zu sehender Darstellungsmangel könne
gegebenenfalls durch die Hinzufügung der Bezeichnung der Farbe nach einem
Kennzeichnungscode geheilt werde (aaO, Nr. 38 – Orange). Folglich bestand im
vorliegenden Fall auch keine Veranlassung, den Anmeldetag der Marke auf den
Zeitpunkt der Benennung der Farbnummer des RAL-Codes zu verschieben.
Der von der Anmelderin als Marke beanspruchten Farbe fehlt von Haus aus jegliche Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).
Eine Farbe als solche besitzt gewöhnlich nicht die Eigenschaft, die Waren und
Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu
unterscheiden. Dass einer Farbe als solcher unabhängig von ihrer Benutzung
Unterscheidungskraft zukommt, ist nur unter außergewöhnlichen Umständen vorstellbar, wenn etwa die Zahl der Waren oder Dienstleistungen, für die die Farbe
als Marke beansprucht wird, sehr beschränkt und der maßgebliche Markt sehr
spezifisch ist (EuGH aaO - Nr. 66 f - Orange).
Die Anmelderin hat zwar in der mündlichen Verhandlung die Dienstleistungen, für
die sie die Markeneintragung begehrt, beschränkt. Der Annahme einer von Haus
aus bestehenden Unterscheidungskraft der beanspruchten Farbmarke steht
jedoch weiterhin entgegen, dass es sich bei diesen Dienstleistungen um solche
handelt, die sich nicht nur an einen sehr spezifischen Markt wenden. Briefdienst-,
Frachtdienst- und Kurierdienstleistungen werden insbesondere nicht nur von
einem eingeschränkten, mit diesen Dienstleistungen und ihren Anbietern besonders vertrauten Fachpublikum in Anspruch genommen, sondern wenden sich an
die Allgemeinheit. Ein sehr spezifischer Markt, der eventuell ausnahmsweise die
Bejahung einer von Haus aus bestehenden Unterscheidungskraft hätte rechtfertigen können, ist somit nicht gegeben. Auch wenn insoweit berücksichtigt werden
muss, dass der EuGH seine Beurteilung im wesentlichen daran festgemacht hat,
der werde Verkehr eine Farbe, die mit dem Erscheinungsbild der Ware verschmelze, nicht als betrieblichen Herkunftshinweis auffassen, und wenn ferner
berücksichtigt wird, dass ein solches Verschmelzen mit dem Erscheinungsbild
einer Dienstleistung wegen der fehlenden Körperlichkeit von Dienstleistungen
nicht in gleicher Weise vorstellbar ist wie bei Waren, ist auch bei Dienstleistungen
davon auszugehen, dass der Allgemeinverkehr in der Verwendung einer bestimmten Farbe auf Geschäftspapieren, Fahrzeugen sowie am und im Geschäftslokal
des Verwenders von Haus aus, d.h. ohne längere und intensive Gewöhnung,
keine betriebliche Herkunftskennzeichnung sehen wird.
Die angemeldete konturlose Farbmarke ist jedoch gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG in
das Markenregister einzutragen, weil sie sich bereits im Zeitpunkt der Markenanmeldung in den beteiligten Verkehrskreisen infolge ihrer Benutzung für die beanspruchten Dienstleistungen als Kennzeichen der Anmelderin durchgesetzt hat.
Eine Marke, der nicht von vornherein Unterscheidungskraft zukommt, kann diese
in Bezug auf die Waren und Dienstleistungen, für die sie angemeldet ist, jedoch
infolge ihrer Benutzung erwerben. Die Eintragung einer Marke gemäß § 8 Abs. 3
MarkenG kommt jedoch ausschließlich für die Waren und Dienstleistungen in
Betracht, für die eine Verkehrsdurchsetzung in den beteiligten Verkehrskreisen
durch den Anmelder nachgewiesen worden ist oder für die eine Verkehrsdurchsetzung amts- bzw gerichtsbekannt ist.
Die Anmelderin hat durch das von ihr vorgelegte Ergebnis einer im September 1998 durchgeführten Verkehrsbefragung, wonach im Bereich von „Briefdienst-,
Frachtdienst- und Kurierdienstleistungen“ 66,1 % des deutschen Allgemeinverkehrs die Farbe „gelb“ mit der RAL-Nummer 1032 ihrem Unternehmen zuordnen,
den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke für die
genannten Dienstleistungen erbracht. In Verbindung mit den von ihr weiterhin vorgelegten Unterlagen über die Dauer, die Art und den Umfang der Benutzung der
angemeldeten Farbmarke sowie dem gerichtsbekannten Umstand, dass es sich
bei der Rechtsvorgängerin der Anmelderin um ein staatliches Monopolunternehmen gehandelt hat, dessen Tätigwerden bei der Brief- und Paketbeförderung unter
Verwendung der beanspruchten Farbe, z.B. auf Fahrzeugen und Briefkästen,
nahezu jedem deutschen Bürger bekannt war, steht zur Überzeugung des
Gerichts auch fest, dass die angemeldete Marke schon zum Zeitpunkt ihrer
Anmeldung bei einer Benutzung auf dem Gebiet der „Briefdienst-, Frachtdienst-
und Kurierdienstleistungen“ von mehr als 50 % des deutschen Allgemeinverkehrs
der Anmelderin zugeordnet wurde. Aus diesem Grunde bestand auch keine Veranlassung, die Anmelderin gemäß § 37 Abs. 2 MarkenG zur Erklärung des Einverständnisses mit einer Verschiebung des Anmeldetages aufzufordern.
Vorsitzender Richter Albert befindet sich im Urlaub und ist deshalb an der Unterschriftsleistung gehindert
Reker
Eder
Reker
Fa
Abb. 1