BPatG Beschluss vom 02.07.2003 – 28 W (pat) 212/02

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 212/02

_______________

(Aktenzeichen)

Zugestellt an

Verkündungs Statt

am

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 6.70

betreffend die Marke 397 15 638

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 2. Juli 2003 unter Mitwirkung der Richterin Schwarz-

Angele als Vorsitzende, des Richters Paetzold und der Richterin Hartlieb

beschlossen:

Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

In das Markenregister eingetragen wurde unter der Rollennummer 397 15 638 die

Marke

Arktis

nach einer Beschränkung des Warenverzeichnisses im Beschwerdeverfahren

nach der mündlichen Verhandlung nunmehr noch als Kennzeichnung für folgende

Waren:

„Durch Tiefkühlung, Garen oder Trocknen konservierte Lebensmittel, nämlich Fleisch, Fisch, Geflügel, Wild, vorgenannte Waren

auch zubereitet; Wurst-, Fleisch-, Geflügel und Fischwaren, Kaviar; Fleisch-, Fisch-, Geflügel- und Wildsalate; Geflügel-, Wild-

und Fischpasteten, Fleisch-, Fisch-, Gemüseextrakte; Fleischpasteten; Obst, Gemüse und Hülsenfrüchte; Obst- und Gemüsemark; Feinkostsalate aus Gemüse- oder Blattsalaten; Kartoffelprodukte aller Art, nämlich Pommes Frites, Kroketten, Bratkartoffeln, vorgegarte Kartoffeln, Kartoffelpuffer, Kartoffelklöße, Rösti,

Reibekuchen, Chips, Sticks; Halbfertig- und Fertiggerichte, nämlich Suppen (einschließlich Instant-Suppen), Eintopfgerichte, Trocken- und Naß-Fertiggerichte im wesentlichen bestehend aus einer oder mehreren der nachfolgenden Waren; Fleisch, Fisch, Geflügel, Wild, Gemüse, Kartoffeln, Kartoffelprodukten, zubereitetem

Obst, Käse, Teigwaren, Reis, Saucen, Fleisch-, Obst-, Gemüsegallerten, Konfitüren, Fruchtmuse; Eier; Molkegetränke; Götterspeisen; Salatsaucen; Speiseöle und –fette; Saucen, Saucenbinder, Meerrettich, Kapern; Pizzen; Brot, Brötchen, feine Back- und

Konditorwaren (nicht tiefgekühlt); Teigwaren und Vollkornteigwaren, insbesondere Nudeln; backfertige Kuchenmassen“.

Die Markeninhaberin hat folgende Waren gestrichen bzw eingeschränkt:

„Milch und Milchprodukte, insbesondere Trinkmilch, Sauermilch,

Buttermilch, Joghurt, Fruchtjoghurt, Joghurt mit Schokolade oder

Kakaozusätzen, alkoholfreie Milchmischgetränke, Kefir, Sahne,

Quark, Frucht- und Kräuterquarkspeisen, Dessertspeisen, im wesentlichen bestehend aus Milch und Geschmackszusätzen mit

Gelatine und/oder Stärke als Bindemittel, Butter, Butterschmalz,

Käse, Käsezubereitungen; Speiseeis, Eiscreme“

„feine Back- und Konditorwaren (nicht tiefgekühlt).“

Die Inhaberin der rangälteren IR-Marke 303 266

siehe Abb. 1 am Ende

hat hiergegen Widerspruch aus folgenden Waren erhoben:

Glaces de consommation, crémes glacées, produits fabriqeés au

moyen de glace de consommation et de créme glacée, et ce sous

toutes ses formes, enrobés ou non de chocolat ; produits

alimentaires surgelés et congelés destinés à L’alimentation

humaine.

Zwischen den Parteien herrschte bis zum Ende der mündlichen Verhandlung ein

Streit über die rechterhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke.

Die Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und Markenamts hat diese

Frage dahingestellt sein lassen, eine Verwechslungsgefahr verneint und den

Widerspruch zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, auch bei (den

damals noch) identischen Waren reiche der Abstand der Marken aus, denn

„Arktis“ und „Artic“ hätten ein unterschiedliches Klangbild und einen verschiedenen

Bedeutungsinhalt; „artic“ sei ein Phantasiewort und könne ua Assoziationen an

„antik“ oder „artig“ wecken.

Zusammen mit dem Beschluss vom 17. Juli 2002 wurde der Widersprechenden

ein Schriftsatz der Markeninhaberin vom 20. Mai 1999 zur Kenntnisnahme

übersandt, in dem diese unter anderem zur Markenähnlichkeit Stellung nimmt und

auch auf die gedankliche Assoziation von „artic“ und „artig“ hinweist.

Die Widersprechende hat gegen diesen Beschluss Beschwerde eingelegt. Nach

der nunmehr erfolgten Einschränkung des Warenverzeichnisses haben sich beide

Parteien zur Frage der Verwechslungsgefahr sachlich nicht mehr geäußert. In der

mündlichen Verhandlung und den vorausgehenden Schriftsätzen hat die Widersprechende auf die große klangliche und schriftbildliche Nähe der Marken hingewiesen, wohingegen die Markeninhaberin die Ausführungen der Markenstelle für

zutreffend hält.

Wegen weitere Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss sowie auf den

Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig (§ 66 Abs 1 und Abs 2 MarkenG) und hat – nach der

nunmehr erfolgten Beschränkung des Warenverzeichnisses – keinen Erfolg.

I.

Die Markenstelle hat gegen den verfassungsrechtlichen

Grundsatz des rechtlichen Gehörs des § 103 Abs 1 GG

(und des § 59 Abs 2 MarkenG) verstoßen (wonach jeder an

einem Verfahren Beteiligte Anspruch darauf hat zu erfahren, welche Unterlagen des Gegners bei der Entscheidung

vorliegen), denn bei der Beschlussfassung wurde ein

Schriftsatz der Markeninhaberin verwendet, von dem die

unterlegene Widersprechende keine Kenntnis hatte. Dieser

Anspruch ist nicht auf den tatsächlichen Sachvortrag

beschränkt, sondern umfasst auch die rechtliche Ausführungen (st Rspr zB BverfG, NJW 2002, 1334). Ein faires

Verfahren, auf das jeder an einem gerichtlichen oder

behördlichen Verfahren Beteiligte Anspruch hat, ist nur

dann gewährleistet, wenn sämtliche Schriftsätze eines

Beteiligten dem Gegner unverzüglich zur Kenntnis gebracht

werden (vgl Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl. § 59 Rdz

26, 27). Nur in Ausnahmefällen mag eine andere Handhabung gerechtfertigt sein, so zB wenn sich der betreffende

Schriftsatz im wesentlichen auf Wiederholungen beschränkt

und die Entscheidung unmittelbar bevorsteht. Das Einbehalten eines Schriftsatzes über einen Zeitraum von nahezu

drei Jahren ist durch nichts gerechtfertigt, insbesondere

dann nicht, wenn sich die Markenstelle den dort vorgetragenen Ausführungen anschließt.

Von einer Zurückverweisung wurde abgesehen, denn diese

würde das Verfahren verzögern und liegt nicht im Interesse

der durch den Verfahrensfehler betroffenen Widersprechenden.

II. Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung, aber noch

vor Erlass der an Verkündungs statt zuzustellenden Entscheidung erklärte Teilverzicht der Markeninhaberin nach

§ 48 Abs 1 MarkenG ist wirksam. Zwar ist den Parteien nach

Verhandlungsende grundsätzlich nachträglicher weiterer

Sachvortrag verwehrt, die Zulässigkeit eines derartigen

Teilverzichts als verfahrensabschließender Erklärung ist aber

dann anerkannt, wenn er sich wie hier auf die bloße

Streichung von im Warenverzeichnis vermerkten Begriffen

beschränkt und nicht Veränderungen beinhaltet, die eine

Prüfung erforderlich machen, ob nicht etwa eine unzulässige

Erweiterung des Warenbegriffes vorliegt (vgl Ströbele/Hacker

aaO § 79 Rdz 14 ff).

III. Zwischen den Marken besteht nunmehr nach der Einschränkung des Warenverzeichnisses keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG.

Die Frage der rechtserhaltenden Benutzung kann dahingestellt bleiben, denn auch

bei Bejahung einer Benutzung der Widerspruchsmarke für „Eiskrem“ (wofür hier

im übrigen alles spricht), besteht aus Rechtsgründen nach Gewichtung der für die

Beurteilung der Verwechslungsgefahr maßgeblichen Faktoren Warenähnlichkeit,

Markenähnlichkeit und insbesondere Kennzeichnungskraft keine Verwechslungsgefahr.

Allerdings stehen sich die Marken weit näher als von der Markenstelle angenommen. Bedenkt man, dass mit der Widerspruchsmarke „artic“ Eiskremprodukte

gekennzeichnet sind, so ist die Behauptung, manche Verbraucher würden damit

Begriffe wie „artig“ oder „antik“ bzw „art“ (=engl Kunst) assoziieren, nicht recht

nachvollziehbar. Wer das Wort „artic“ auf der Ware „Eiskrem“ sieht, denkt

ausschließlich an „arktisch“ oder das englische „arctic“, denn zu diesem Wort fehlt

nur ein „c“. Zudem dürfte vielen Verbrauchern die richtige Schreibweise von

„arctic“ nicht ohne weiteres präsent sein, so dass der Gedanke an die „große

Kälte“ leicht fallen wird. Eine Nachschau im Internet – dessen Ergebnis den

Beteiligten in der mündlichen Verhandlung zur Kenntnis gebracht wurde – belegt,

dass durchaus nicht selten „artic“ geschrieben, aber „arctic“ gemeint ist (zB bei

www.alaska-info.de oder in der Produktkennzeichnung einer swatch Uhr „Artic

Dream“, mit Hinweis auf eine eisblaue Farbe).

Dieser erkennbar beschreibende Hinweis auf „arctic“ oder „arktisch“ führt zu einem

etwas reduzierten Schutzumfang der Widerspruchsmarke, so dass die jüngere

Marke bei den noch verbleibenden ähnlichen Waren den Schutzbereich der

älteren Marke aus Rechtsgründen nicht tangiert. Es handelt sich dabei um „Obst“

und „Obstmark“, „Fruchtmuse“ und „Saucen“, die mitunter auch in tiefgekühlter

Form angeboten und als Zutat zu Eiscreme verwendet werden. Die „feinen Back-

und Konditorwaren (nicht tiefgekühlt)“ können auch Eistüten oder Eiswaffeln

umfassen, die ebenfalls als Ergänzung zu Eiscreme gegessen werden. Hier

jedoch genügt der Markenabstand aufgrund der erkennbar beschreibenden

Anklänge der Widerspruchsmarke. Im übrigen sind die Waren unähnlich.

Die Beschwerde ist damit ohne Erfolg.

Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst, § 71 Abs 1 Satz 2 Markengesetz.

Von einer Rückzahlung der Beschwerdegebühr nach § 66 Abs 5 Satz 2 MarkenG

wurde abgesehen. Zwar rechtfertigt die Verletzung des rechtlichen Gehörs regelmäßig eine derartige Entscheidung, die Widersprechende hat sich jedoch nicht

darauf berufen und ihre Beschwerde wurde auch zurückgewiesen, so dass die

notwendige Kausalität zwischen Rechtsverstoß und Beschwerdeeinlegung nicht

vorliegt.

Schwarz-Angele

Paetzold

Schwarz-Angele für Hartlieb, die auf derzeit nicht absehbare Zeit erkrankt ist.

Na

Abb. 1