Rechtsprechung / BPatG / 2003
BPatG Beschluss vom 15.10.2003 – 28 W (pat) 100/02
28. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
15. Oktober 2003
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 6.70
betreffend die Marke 396 26 912
hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 15. Oktober 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Stoppel, der Richterin Schwarz-Angele und des Richters Paetzold
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 10 des Deutschen Patent-
und Markenamt vom 4. Mai 2000 und 22. März 2002 aufgehoben.
Wegen des Widerspruchs aus der Marke 973 500 wird die Löschung der angegriffenen Marke 396 26 912 angeordnet.
G r ü n d e
I.
Gegen die für die Waren „intraorale Kameras für den Oralbereich“ eingetragene
und am 28.Januar 1997 veröffentlichte Wort-Bild-Marke 396 26 912
siehe Abb. 1 am Ende
hat die Inhaberin der prioritätsälteren Wortmarke Nr. 973 500
INTRA
die seit dem 7. Juli 1978 für "zahnärztliche Instrumente, nämlich Hand- und
Winkelstücke sowie elektrische und pneumatische Antriebe für diese Instrumente"
eingetragen ist, Widerspruch erhoben.
Die Markenstelle für Klasse 10 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den
Widerspruch in zwei Beschlüssen mit der Begründung zurückgewiesen, es fehle
bereits an der ausreichenden Glaubhaftmachung der von der Markeninhaberin
zulässigerweise bestrittenen Benutzung.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, mit
der sie auf den Umstand verweist, dass die Widerspruchsmarke seit langem Teil
einer Reihe von Serienmarken sei, die sämtlich intensiv benutzt würden. Vor dem
Hintergrund zumindest ähnlicher Waren müssten daher an den Markenabstand
strenge Anforderungen gestellt werden, die vorliegend nicht eingehalten seien.
Letztlich werde auch der betroffene Fachverkehr, der den Bestandteil "line" als
beschreibenden Hinweis auf eine Produktlinie ohne weiteres erkenne und als nicht
kennzeichnend einstufe, zumindest denken, er habe es bei der angegriffenen
Marke mit einer Abwandlung aus der Serie der Widerspruchsmarke zu tun, zumal
sich der Bestandteil „INTRA“ grafisch von dem anderen Bestandteil abhebe.
Zur Glaubhaftmachung der Benutzung reicht sie weitere Unterlagen ein und legt
in der mündlichen Verhandlung u.a. einen Katalog mit dem Instrumentenprogramm und ein mit „INTRA“ beschriftetes Winkelstück vor.
Die Widersprechende beantragt,
unter Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse die angegriffene
Marke zu löschen.
Die Markeninhaberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie hält weiterhin die Einrede der Benutzung aufrecht, weil sie die Unterlagen
über die Widerspruchsmarke für lückenhaft hält. Auch die Benutzung der Serienmarken der Widersprechenden sei nicht hinreichend dargelegt.
Hinsichtlich der Verwechslungsgefahr geht sie von allenfalls entfernt ähnlichen
Waren aus sowie davon, dass die Marken im Gesamteindruck ausreichend unterschiedlich seien und die Gefahr einer assoziativen Verwechslung daran scheitere,
dass sich die Folge "INTRA" als beschreibender Hinweis auf "innen" im Sinne von
„intraorale Anwendung“ nicht als Stammbestandteil für Serienmarke eigne und im
übrigen schon angesichts der Drittzeichenlage kein Hinweis auf die Widersprechende sein könne. An der mündlichen Verhandlung hat die Markeninhaberin
nicht teilgenommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze und die
patentamtlichen Akten Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde ist begründet. Nach Auffassung des Senats kommt die
angegriffene Marke der Widerspruchsmarke verwechselbar nahe im Sinne von § 9
Abs 1 Nr 2 MarkenG.
Ob Verwechslungsgefahr besteht, hängt nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ab von
der Identität oder Ähnlichkeit der Marken einerseits und andererseits von der
Identität oder Ähnlichkeit der durch diese Marken erfassten Waren. Daneben sind
alle Umstände zu berücksichtigen, die sich auf die Verwechslungsgefahr auswirken können, vor allem die Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke. Nach
diesen Grundsätzen muss vorliegend eine Verwechslungsgefahr bejaht werden.
Was die Warenlage anbetrifft, ist von der Markeninhaberin zunächst die Benutzung in zulässiger Weise bestritten worden. Jedoch hat die Widersprechende die
glaubhaft gemacht.
Entgegen der Auffassung der Markeninhaberin sind hierfür nicht umfangreiche Unterlagen wie Rechnungen oder Lieferscheine oder sonstige Umsatzbelege erforderlich. Vielmehr kann die Benutzung, wie im Gesetz vorgesehen, unter Umständen sogar allein mit einer sorgfältig formulierten eidesstattlichen Versicherung
glaubhaft gemacht werden. In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass
nicht der Vollbeweis einer Benutzung erbracht werden muss, wie das die Ausführungen der Markeninhaberin nahe legen, sondern lediglich deren Glaubhaftmachung. Wenn schon im einstweiligen Verfügungsverfahren die Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung genügt, dürfen im markenrechtlichen Registerverfahren die Anforderungen etwa an die Qualität und den Aussagegehalt einer solchen
Versicherung nicht höher geschraubt werden, auch wenn ein Widersprechender
hier mehr Zeit zur Zusammenstellung von Unterlagen hat. Letztlich sollen mit der
sein, wobei selbst Umsatzangaben aus einem sehr kurzen Abschnitt des jeweils
relevanten Fünf-Jahres-Zeitraumes ohne weiteres die Ernsthaftigkeit belegen
können (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl. 2003, § 43 Rdn. 95). Im übrigen
können, wie gesagt, alle Kriterien zur Glaubhaftmachung umfassend durch Erklärung im Rahmen einer eidesstattlichen Versicherung erfüllt werden einschließlich
der verbalen Beschreibung einer funktionsmäßigen Benutzung, auch wenn insoweit die Vorlage von Benutzungsbeispielen auf der Ware oder, falls das nicht
möglich oder üblich ist, der Verpackung in Form von entsprechenden Abbildungen
sicherlich sachdienlich ist.
Im vorliegenden Fall hat die Widersprechende spätestens mit der Vorlage der eidesstattlichen Versicherung vom 8. Januar 2003 und der Übersicht über den erzielten Umsatz mit
„INTRA-INSTRUMENTEN“ und
„INTRA-CHIRURGIE-
INSTRUMENTEN“, der sich ersichtlich außerhalb einer reinen Scheinbenutzung
bewegt, sowie des Instrumentenkataloges mit Abbildungen und der gekennzeichneten Originalware - einem mit innenliegendem Getriebe versehenen Winkelstück
- eine ernsthafte und wirtschaftlich sinnvolle Benutzung für ihre Waren glaubhaft
gemacht.
Die sich gegenüberstehenden Waren sind zumindest durchschnittlich ähnlich.
Denn die im Warenverzeichnis der angegriffenen Marke aufgeführten intraoralen
Kameras dienen demselben Verwendungszweck wie die Winkelstücke der Widersprechenden, nämlich der Behandlung im Mundraum des Patienten. Nach dem
unbestritten gebliebenen Vortrag der Widersprechenden gibt es zudem Kameras,
die - ebenso wie Beleuchtungsmittel - in die Antriebs- und Winkelstücken integriert
sind, um dem Zahnarzt bei der Behandlung (z.B. Präparation) bessere Sichtverhältnisse zu verschaffen, so dass eine Behandlungseinheit mit den Präparationsgeräten entsteht. Da die Kamera jedenfalls nur über einen passenden Träger wie
ein Winkelstück eingesetzt werden kann, besteht zumindest ein funktioneller Zusammenhang im Sinne sich ergänzender Produkte, bei denen gerade dem hier
angesprochenen Fachverkehr angesichts hochwertiger Spezialwaren der Gedanke an einen gemeinsamen betrieblichen Verantwortungsbereich nahegelegt
wird, weshalb auch unterschiedliche Materialbeschaffenheit und mögliche getrennte Herstellungsstätten der Annahme einer Ähnlichkeit nicht zwingend entgegenstehen (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 7.Aufl. 2003, § 9 Rdn. 105, 112
m.w.N.).
Allerdings ist der Umstand, dass sich die Waren nur an ausgesprochenen
Fachverkehr richten, der erfahrungsgemäß im Umgang mit medizinischen Gerätschaften eher Sorgfalt walten lässt und diese nicht wie etwa Massenartikel des
täglichen Bedarfs mit einer gewissen Flüchtigkeit und Unaufmerksamkeit gegenüber den Kennzeichnungen erwirbt, eher kollisionsmindernd. Vor diesem Hintergrund wird man an den zur Verneinung einer Verwechslungsgefahr noch einzuhaltenden Abstand der Marken daher nur durchschnittliche Anforderungen stellen
müssen, die vorliegend allenfalls im direkten Markenvergleich eingehalten werden,
nicht aber unter dem Blickwinkel eines gedanklichen Inverbindungbringens der
Marken.
Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit steht zwischen den Beteiligten im
Grunde außer Streit, dass die Marken in ihrer Gesamtheit deutliche Unterschiede
aufweisen, weil sie - neben der leichten grafischen Gestaltung der angegriffenen
Marke - in ihrem Wortbestandteil unterschiedliche Länge, Buchstaben- und Silbenzahl, Vokal- und Konsonantenfolge zeigen, was auch bei einem flüchtigen
Verhalten weder überhört noch übersehen werden kann. Eine die Verwechslungsgefahr begründende Markenähnlichkeit wäre allenfalls über die identische Buchstabenfolge "INTRA" in Betracht zu ziehen, was sich in der Regel aber schon deshalb verbietet, weil der Verkehr Zeichen regelmäßig so auffasst, wie sie ihm entgegentreten, d.h. als einheitliches und eigenständiges Gebilde. Gleichermaßen
wäre es rechtsfehlerhaft, ohne weiteres eine Zeichenkollision lediglich deshalb
feststellen zu wollen, weil sich ein Teil des älteren Zeichens wie hier fast identisch
in dem jüngeren Zeichen wiederfindet.
Eine Verkürzung der angegriffenen Marke wäre allenfalls denkbar, wenn es sich
bei "line" im betroffenen Warensektor um ein geläufiges beschreibendes Kürzel
handeln würde, wie man es auf dem Arzneimittelsektor mit Wörtern wie "soft, forte,
plus" usw. häufig antrifft. Für eine solche Annahme fehlt es jedoch an tatsächlichen Feststellungen. Zwar dürfte für den Fachverkehr der Hinweis auf eine Produktlinie nahe liegen; gleichwohl hat der Senat Zweifel, hieraus bereits eine unmittelbare klangliche wie schriftbildliche Verwechslungsgefahr herzuleiten.
Diese Frage kann indes dahingestellt bleiben. Nach Auffassung des Senats besteht nämlich zumindest die Gefahr, dass die Marken bei Verwendung auf den
hier betroffenen Waren im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden, auch wenn unter diese Formulierung des
Gesetzes nicht jede wie auch immer geartete gedankliche Assoziation fällt (vgl
EuGH GRUR 1998, 387 Springende Raubkatze), sondern primär die zum früheren
Warenzeichenrecht entwickelten Grundsätze zur mittelbaren Verwechslungsgefahr und zur Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne Eingang in das neue Markenrecht finden sollen. Da es sich bei der mittelbaren Verwechslungsgefahr um
einen Ausnahmetatbestand handelt, ist bei seiner Anwendung Zurückhaltung geboten, und auch das neue Recht gibt keinen Anlass, etwa für die Feststellung einer mittelbaren Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens neue Maßstäbe anzulegen. Trotz dieser Vorbehalte muss vorliegend die
Gefahr des gedanklichen Inverbindungbringens der Marken bejaht werden, weil
der Verkehr die Verwendung der Widerspruchsmarke in dem jüngeren Zeichen als
Herkunftshinweis auf die Widersprechende werten wird. Zwar kann das bloße
Vorhandensein eines übereinstimmenden Wortbestandteils allein noch nicht die
Annahme einer gedanklichen Verwechslungsgefahr rechtfertigen. Dem Bestandteil
muss auch im Rahmen des Gesamtzeichens ein derartiger Hinweischarakter auf
den Geschäftsbetrieb der Widersprechenden zukommen. Dies muss dem Verkehr
Anlass geben, trotz des unterschiedlichen Gesamteindrucks der Zeichen aus der
bloßen Übereinstimmung einzelner Zeichenteile irrigen Schlussfolgerungen auf die
Herkunft entsprechend gekennzeichneter Waren zu unterliegen. Dazu ist nicht
zwingend erforderlich, dass die Widersprechende bereits über eine Reihe von
Zeichen mit dem relevanten Bestandteil in Form einer Serienbildung verfügt. Besteht aber wie vorliegend eine solche Serie mit den Eingangssilben "INTRA" (zB
Intramatic) und ist deren Benutzung dargetan, wie schon der Internet-Auftritt der
Widersprechenden mit der Darstellung ihrer Produktpalette belegen und was angesichts der von der Widersprechenden eingereichten Unterlagen wohl ernstlich
nicht mehr bestritten werden kann, ist hinreichend zu erkennen gegeben, dass das
Stammzeichen für sie umfassenden Hinweischarakter haben soll. Bedenkt man
schließlich, dass bei der assoziativen Verwechslungsgefahr der Verkehr nicht bloß
aus der Erinnerung heraus einen Zeichenvergleich vornimmt, sondern ihm beide
Zeichen vollständig gegenwärtig sind, wird sich ihm bei der angegriffenen Marke
der Zusammenhang mit der Widerspruchsmarke zwangsläufig aufdrängen, zumal
sich der zusätzliche Bestandteil „line“ - wenn auch in die Versalien des ersten Bestandteils teilweise „hineingeschoben“ - grafisch deutlich abhebt und wegen seiner
werbemäßig üblichen Verwendung zur Kennzeichnung von Produktlinien ohne
weiteres als beschreibender Zusatz erkennbar ist.
Eine andere rechtliche Beurteilung wäre allenfalls denkbar, wenn die Eingangssilben "INTRA" als Stammbestandteil einer Serienmarke deshalb ungeeignet wären,
weil es sich hierbei entweder um einen deutlichen beschreibenden Hinweis handelt, dem der Verkehr keinerlei Hinweisfunktion entnimmt, oder dieses Kürzel
durch Verwendung in Drittmarken anderer Anbieter seine Eignung als Hinweis auf
die Widersprechende verloren hätte. Diese beiden Gesichtspunkte sind von der
Markeninhaberin zwar behauptet, jedoch nicht ausreichend belegt worden. Hierzu
reicht jedenfalls die Vorlage eines Auszuges aus dem MARKENLEXIKON oder
der Hinweis auf den Registerstand allein nicht aus (vgl. Ströbele/Hacker, a.a.O.,
§ 9 Rdn. 474, 317 m.w.N.). Es konnten auch vom Senat keine tatsächliche Feststellungen getroffen werden, dass es sich bei "INTRA" um einen (ggfls. sogar gebräuchlichen) Fachbegriff für die betroffenen Waren handelt. Zwar wird das Wort
als Präfix (intravenös, intraoral) oder als Wortfolge (intra partum, intra vitam) für
einige medizinische Begriffe verwendet, jedoch niemals in Alleinstellung. Insofern
weisen gleich zwei Fachlexika sogar ausdrücklich auf die Widersprechende als
Verwenderin von „Intra Handstück, Intra Reduzierhandstück, Intra Übersetzungswinkelstück“ bzw. auf die Herstellerbezeichnung von „Intra-Winkelstück“ hin (vgl.
Lautenbach, Wörterbuch ZAHNMEDIZIN, 1992, S. 699; Lexikon Zahnmedizin,
Zahntechnik, 2000, S. 372). Die Widerspruchsmarke ist auch in ihrem aus der lateinischen Sprache stammenden Sinngehalt „innerhalb, zwischen, innen“ nicht lediglich beschreibend, denn auch im Zusammenhang mit den Winkelstücken etc.
ergibt dies keinen eindeutigen Sinn. Für die von der Markeninhaberin unterstellten
Sinngehalt „im Munde der Patienten“ ist eine gedankliche Ergänzung erforderlich,
die sich nicht zwangsläufig ergibt; sie könnte allenfalls auf die angegriffene Marke
zutreffen, da es im Zusammenwirken mit dem Zusatz „Line“ wie ein Hinweis auf
eine Warengruppe für den intraoralen Anwendungsbereich verstanden werden
kann, was aber, da kein in sich geschlossener Gesamtbegriff vorliegt, ebenfalls
weitere gedankliche Überlegungen erfordert und im vorliegenden Fall den Verkehr
eher dazu veranlassen wird, die angegriffene Marke lediglich als Teil einer Serie
der Widerspruchsmarke einzuordnen. Jedenfalls haben die beiden - in den Vergleichswörtern identischen - Anfangssilben auch Hinweischarakter für die Widersprechende, zumal sie in den zitierten lexikalischen Einträgen ausdrücklich benannt ist.
Bei Abwägung aller maßgeblichen Gesichtspunkte ist der Senat daher der Auffassung, dass bei einem Zusammentreffen beider Marken, falls nicht bereits die Gefahr unmittelbarer Verwechslungen, jedoch zumindest die einer gedanklichen
Verbindung anzunehmen ist, so dass die Beschwerde Erfolg haben musste.
Zu einer Auferlegung von Kosten hatte der Senat keine Veranlassung (MarkenG
§ 71 Abs 1).
Stoppel
Schwarz-Angele
Paetzold
Bb
Abb. 1