Rechtsprechung / BPatG / 2003
BPatG Beschluss vom 21.10.2003 – 24 W (pat) 8/03
24. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
21. Oktober 2003
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 6.70
betreffend die Marke 300 79 430
hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 21. Oktober 2003 unter Mitwirkung des Richters
Prof. Dr. Hacker als Vorsitzenden sowie des Richters Guth und der Richterin
Kirschneck
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
KEL
Die Eintragung der Wortmarke
für die Waren
„Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und
Schleifmittel; Seifen; Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper-
und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel“
ist am 22. März 2001 veröffentlicht worden.
Dagegen hat die Inhaberin der für die Waren
„Watte für hygienische und kosmetische Zwecke, Wattebällchen,
Wattestäbchen, Wattepads; Watteschnüre, Watte in Bandform; mit
Desinfektionsmitteln und/oder Öl und/oder Reinigungsmitteln getränkte Watte oder Zellstofftücher“
am 7. August 1995 eingetragenen Wort-Bildmarke 394 00 967
Widerspruch erhoben. Das gegen die widersprechende Marke anhängige Widerspruchsverfahren ist am 4. Juni 1996 abgeschlossen worden.
Mit Beschluß vom 6. September 2002 hat die Markenstelle für Klasse 3 des Deutschen Patent- und Markenamts, besetzt mit einer Beamtin des höheren Dienstes,
den Widerspruch zurückgewiesen. Zwischen den Marken bestehe selbst bei unterstellter Warenidentität und der Annahme normaler Kennzeichnungskraft der
Widerspruchsmarke keine Verwechslungsgefahr iSd § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG.
Trotz strenger Anforderungen an den einzuhaltenden Markenabstand sei dieser
angesichts der Kürze der sich gegenüberstehenden Marken und der deutlichen
klanglichen und schriftbildlichen Unterschiede in den ersten von drei Buchstaben
noch ausreichend gewahrt.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie erachtet die
Gefahr von Verwechslungen für gegeben. Die Waren „Seifen, Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege“ der angegriffenen Marke, gegen die sich der Widerspruch nur mehr richte, seien mit den Watteprodukten der
Widerspruchsmarke, die unter Mittel zur Körper- und Schönheitspflege zu subsumieren seien, identisch bzw hochgradig ähnlich. Der seit 1960 langjährig und in
sehr großem Umfang benutzten Widerspruchsmarke komme überdurchschnittliche
Kennzeichnungskraft zu. Mit Watteprodukten der Marke „Bel“ sei in den Jahren
1997 bis 1999 ein Gesamtumsatz von DM … erzielt worden. Es seien
daher strengste Anforderungen an den Markenabstand zu stellen, den die angegriffene Marke nicht einhalte. Auch bei Kurzwörtern könne nicht grundsätzlich davon ausgegangen werden, daß bereits die Abweichung in einem Buchstaben eine
Verwechslungsgefahr ausschließe. Bei den hier zu stellenden Anforderungen an
den Markenabstand seien die Konsonanten „K“ und „B“, die sowohl phonetisch
wie insbesondere auch schriftbildlich Ähnlichkeiten aufwiesen, zumindest innerhalb der Gesamtworte, welche stärker durch die übereinstimmende Vokal- und
Konsonantenfolge „-el“ als durch die abweichenden Anfangskonsonanten geprägt
würden, nicht hinreichend verschieden, um eine Verwechslungsgefahr ausschließen zu können.
Auf die im Beschwerdeverfahren von der Inhaberin der angegriffenen Marke erhobene Nichtbenutzungseinrede hat die Widersprechende zur Glaubhaftmachung
der Benutzung der Widerspruchsmarke neben Auszügen aus Preislisten und verschiedenen in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Produktpackungen eine
eidesstattliche Versicherung des Herrn Dietmar Wöhrmann eingereicht, der in der
Anlage eine Aufstellung von Umsätzen sowie ein Auszug aus der „Sortimentsliste
Konsumgüter“ der Widersprechenden beigefügt ist.
Die Widersprechende beantragt,
den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen, mit der Maßgabe, daß der Widerspruch
sich nur gegen die Waren „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege,
Seifen, Parfümerien und ätherische Öle“ richtet.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Das eingereichte Glaubhaftmachungsmaterial könne eine hinreichende Benutzung
der Widerspruchsmarke nicht belegen, da diese im Hinblick auf die Wortzusätze
„Hartmann“, „Beauty“ usw sowie auf die grafische Verfremdung nicht in einer
rechtserhaltenden Form benutzt worden sei. Für getränkte Watteprodukte sei eine
Benutzung überhaupt nicht dargetan. Selbst wenn man die Benutzung für diejenigen Waren unterstellen würde, für die Unterlagen vorgelegt worden seien, bestünde keine Verwechslungsgefahr. Die noch angegriffenen Waren der jüngeren
Marke seien mit ungetränkten Watteprodukten weder identisch noch hochgradig
ähnlich. Allein anhand der von der Widersprechenden genannten Umsatzzahlen
könne ferner nicht auf eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke
geschlossen werden. In Anbetracht dessen halte die angegriffene Marke in jeder
Hinsicht einen zum Ausschluß einer Verwechslungsgefahr ausreichenden Abstand
von der Widerspruchsmarke ein.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache keinen Erfolg.
Zwischen den Marken besteht auch nach Auffassung des Senats keine Verwechslungsgefahr im Sinn von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG. Die Markenstelle hat den
Widerspruch daher zu Recht zurückgewiesen (§ 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG).
Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die Benutzung der Widerspruchsmarke
gemäß § 43 Abs 1 Satz 2 iVm § 26 Abs 5 MarkenG zulässig bestritten, da die
fünfjährige Benutzungsschonfrist der Widerspruchsmarke, die mit dem Abschluß
des Widerspruchsverfahrens am 4. Juni 1996 zu laufen begonnenen hat, am
4. Juni 2001, also nach der Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen
Marke am 22. März 2001 endete. Der Widersprechenden oblag demnach die
Glaubhaftmachung der Benutzung ihrer Marke für den Zeitraum von fünf Jahren
vor der Entscheidung über den Widerspruch
(21. Oktober 1998 bis
21. Oktober 2003). Dies ist ihr nur teilweise bezüglich der für die Widerspruchsmarke registrierten Waren „Watte für hygienische und kosmetische Zwecke, Wattebällchen, Wattestäbchen“ und „Wattepads“ gelungen.
Aus der von Herrn Dietmar Wöhrmann in seiner Eigenschaft als Unternehmensbereichsleiter „Konsumgüter“ der Widersprechenden am 14. Oktober 2003 abgegebenen eidesstattlichen Versicherung geht in Zusammenschau mit der als Anlage
zur eidesstattlichen Versicherung beigefügten Umsatz-Aufstellung zunächst hervor, daß in Deutschland in der Zeit vom 1. Januar 1999 bis zum 31. August 2003
für die einzelnen unter der Marke „Bel“ vertriebenen Produkte „Watte, Wattebällchen, Wattepads“ und „Wattestäbchen“ jeweils Mindestumsätze pro Jahr sowie
Gesamtumsätze für den ganzen Zeitraum von wenigstens € … …und
€ … für Wattebällchen bis hin zu € … und € … für
Wattestäbchen getätigt worden sind. Für die genannten Waren ist damit eine dem
Umfang nach ernsthafte Benutzung der Widerspruchsmarke im maßgeblichen
Benutzungszeitraum belegt.
Weiterhin ergibt sich aus der eidesstattlichen Versicherung in Verbindung mit den
ebenfalls beigefügten Kopien aus der „Sortimentsliste Konsumgüter“ der Widersprechenden vom November 1999, in der jeweils mit dem Schriftzug „Bel“ versehene Produktpackungen von Watte, Wattestäbchen, Wattebällchen und Cosmetic
Pads photographisch abgebildet sind, daß die Widerspruchsmarke funktionsgerecht auf der Warenverpackung sowie auch der Form nach rechtserhaltend gemäß § 26 Abs 3 MarkenG benutzt worden ist.
Soweit die Inhaberin der angegriffenen Marke geltend macht, daß das Markenwort
„Bel“ nicht allein, sondern stets zusammen mit dem Namensemblem „Hartmann“
sowie jeweils weiteren Angaben, wie „Beauty“, „Nature“ oder „Family“, verwendet
werde, ist darin keine den kennzeichnenden Charakter der Marke „Bel“ verändernde Form der Benutzung zu sehen. Vielmehr handelt es sich zum einen um
eine nach ständiger Rechtsprechung als zulässig anerkannte Mehrfachkennzeichnung mit Haupt- bzw Firmenmarke und Spezialmarke, wobei hier die Spezialmarke „Bel“ ohne weiteres als selbständiger betrieblicher Herkunftshinweis wahrnehmbar, unterhalb der Firmenmarke, dem kleinen dunkelfarbigenfarbigen Oval
mit der Aufschrift „Hartmann“, herausgestellt ist (vgl ua BGH GRUR 1993, 972,
974 „Sana/Schosana“; GRUR 2000, 510, 511 „Contura“). Zum anderen handelt es
sich um das ebenfalls nach ständiger Rechtsprechung als unschädlich angesehene Hinzufügen von lediglich beschreibenden, markenmäßig bedeutungslosen,
austauschbaren Zusätzen (vgl ua BGH GRUR 2000, 1038, 1039 „Kornkammer“;
GRUR 2002, 167, 168 „Bit/Bud“).
Auch die Wiedergabe des in gängigen Druckbuchstaben eingetragenen Markenwortes „Bel“ in einer Druckbuchstaben weitgehend angenäherten Schreibschrift
bewirkt keine Veränderung des kennzeichnenden Charakters der Widerspruchsmarke. Dies ist dann der Fall, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch
mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, dh in der benutzten Form noch dieselbe
Marke sieht (vgl BGH GRUR 2001, 54, 56 „SUBWAY/Subwear“; Urteil vom
28. August 2003, I ZR 293/00 „Kellogg’s/Kelly’s“). Das ist hier anzunehmen, da der
Unterschied der benutzten Schreibschrifttypen zu den eingetragenen Druckschrifttypen als relativ geringfügig wahrgenommen wird und das Schriftbild des
benutzten und des eingetragenen Markenwortes ansonsten in der jeweiligen Wiedergabe in Kleinschrift mit großem Anfangsbuchstaben im Gesamteindruck übereinstimmend erhalten bleibt.
Einer rechtserhaltenden Benutzung steht nach der Bestimmung des § 26 Abs 3
Satz 2 MarkenG schließlich nicht entgegen, daß für die Widersprechende mit der
benutzen Form ähnliche Kombinationsmarken aus dem Wort „Bel“ und der Firmenkennzeichnung „Hartmann auf dunklem Oval“ sowie jeweils den weiteren Angaben „Beauty“, „Nature“ oder „Family“ eingetragen sind.
Somit sind bei der Entscheidung über den Widerspruch die benutzten und auch
eingetragenen Waren „Watte für hygienische und kosmetische Zwecke, Wattebällchen, Wattestäbchen“ und „Wattepads“ zu berücksichtigen (§ 43 Abs 1 Satz 3
MarkenG), und zwar in der allein benutzten ungetränkten Form. Denn für eine
Verwendung der im Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke weiterhin eingetragenen Waren „mit Desinfektionsmitteln und/oder Öl und/oder Reinigungsmitteln
getränkte Watte oder Zellstofftücher“ hat die Widersprechende keine Glaubhaftmachungsunterlagen eingereicht.
Ausgehend von den benutzten Waren der Widerspruchsmarke ist die Beurteilung
der Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls
vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu
ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit
der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so daß ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der
Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden kann und umgekehrt. (st Rspr, vgl ua EuGH GRUR 1998, 387, 389 (Nr 22)
„Sabèl/Puma“; GRUR Int 2000, 899, 901 (Nr 40) „Marca/Adidas“; BGH GRUR
1999, 731, 732 „Canon II“; GRUR 2000, 506, 508 „ATTACHÉ/TISSERAND“;
GRUR 2001, 507, 508 „EVIAN/REVIAN“).
Was die Frage der Identität bzw Ähnlichkeit der Waren anbelangt, sind die für die
Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden benutzten - ungetränkten - Watteprodukte mit den angegriffenen Waren der jüngeren Marke, insbesondere mit Mitteln
zur Körper- und Schönheitspflege, weder als identisch noch als hochgradig ähnlich anzusehen. Eine solche Wertung käme allenfalls bei Watteerzeugnissen in
Betracht, die mit kosmetischen Substanzen oder sonstigen der Schönheitspflege
dienenden Mitteln präpariert sind, weil dann das Wesen der Ware durch das jeweilige Präparat bestimmt sein und sich folglich als kosmetisches Mittel oä darstellen kann, während das Watteerzeugnis lediglich eine für den Warencharakter
unwesentliche Hilfsfunktion als Träger des kosmetischen oder sonstigen Mittels
einnimmt (vgl hierzu auch BPatG Mitt 1972, 162, 163 zur fehlenden Warengleichartigkeit zwischen „Abschminktüchern aus Papier und Zellulose (ohne Verbindung
mit Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege sowie Reinigungsmitteln)“ und „Mitteln für Schönheitspflege, kosmetischen Mitteln und Salben“). Ungetränkte Watte
und Watteerzeugnisse hingegen sind ihrem Wesen nach Zellstoff- oder Baumwollfaserprodukte, die sich sowohl hinsichtlich ihrer Art und stofflichen Beschaffenheit als auch hinsichtlich ihrer regelmäßigen Herstellerbetriebe von Mitteln zur
Körper- und Schönheitspflege, Seifen, Parfümerien und ätherischen Ölen unterscheiden. Insoweit erscheint sogar zweifelhaft, ob die angegriffenen Waren der
jüngeren Marke überhaupt noch im Ähnlichkeitsbereich der benutzten Widerspruchswaren liegen (vgl oben BPatG Mitt 1972, 162 sowie Richter/Stoppel, Die
Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 12. Aufl, S 242: „Mittel zur Körper-
und Schönheitspflege“ mit „Wattestäbchen“ keine Ähnlichkeit, HABM 99, WidAbt E
Nr 386/99). Selbst wenn man aber nach den von der Rechtsprechung entwickelten
Grundsätzen zur Beurteilung der Ähnlichkeit von Waren, nach denen alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen sind, die das Verhältnis zwischen den Waren
und Dienstleistungen kennzeichnen, wozu außer der Art und Beschaffenheit sowie
der regelmäßigen betrieblichen Herkunft vor allem auch ihr Verwendungszweck,
ihre Nutzung und ihre Eigenheit als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte und Leistungen zählen (vgl EuGH GRUR 1998, 922, 923
(Nr 22-29) „Canon“; BGH GRUR 2001, 507, 508 „EVIAN/REVIAN“; BlPMZ 2002,
291, 293 „ASTRO BOY/Boy“), noch eine Ähnlichkeit von - ungetränkter/n - Watte
und Watteerzeugnissen mit den angegriffenen Waren der jüngeren Marke,
insbesondere mit den Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege, annehmen wollte
(vgl hierzu BPatG Mitt 1997, 370 „TENA/PENA“, dort hat das Gericht „Mittel zur
Körper- und Schönheitspflege“ noch ähnlich mit „Tüchern aus Zellstoff oder Papier
für Inkontinenz-Zwecke“ erachtet), verbleibt in jedem Fall ein nicht unbeträchtlicher
gruppenmäßiger Abstand zwischen den Waren. Das sich aufgrund der Benutzungslage der Widerspruchsmarke, soweit diese glaubhaft gemacht worden ist,
ergebende Ähnlichkeitsverhältnis zwischen den beiderseitigen Waren erfordert
dementsprechend nur einen weniger strengen Maßstab bei der Bemessung des
erforderlichen Markenabstandes.
Auch kann für die Widerspruchsmarke keine durch starke Benutzung erworbene
erhöhte Bekanntheit und eine sich hieraus ergebende überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft berücksichtigt werden. Eine solche Wertung erfordert eine umfassende Prüfung, bei der alle relevanten Umstände heranzuziehen sind, so ua den
von der Marke gehaltenen Markanteil, die Intensität, die geographische Verbreitung und die Dauer der Benutzung der Marke sowie den Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke (vgl EuGH MarkenR 1999, 236, 239 (Nr 23)
„Lloyd/Loints“; BGH BlPMZ 2002, 421, 422 „DKV/OKV“). Allein die von der Widersprechenden schriftsätzlich vorgetragenen Umsatzzahlen für „Bel“- Watteprodukte
in den Jahren 1997 bis 1999 sowie die mit der eidesstattlichen Versicherung
glaubhaftgemachten Umsätze in den Jahren 1999 bis Mitte 2003 rechtfertigen daher, selbst wenn diese nicht unbeträchtlich erscheinen, ohne Glaubhaftmachung
weiterer Umstände, wie etwa eine langjährige, kontinuierliche oder eine besonders
stark ansteigende Umsatzentwicklung mit einem entsprechend hohen Marktanteil,
noch nicht die Annahme einer erhöhten Bekanntheit der Widerspruchsmarke.
Demnach ist vorliegend bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr von einer
durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen.
Bei dieser Ausgangslage aber erachtet der Senat die Abweichung der beiden
Markenwörter „KEL“ und „Bel“ in ihren Anfangsbuchstaben sowohl klanglich wie
schriftbildlich zum Ausschluß einer relevanten Verwechslungsgefahr für ausreichend. Ausschlaggebende Bedeutung kommt dabei dem Umstand zu, daß sich
mit jeweils einer Silbe und drei Buchstaben ausgesprochen kurze Wörter gegenüberstehen, die durch einzelne Abweichungen im Verhältnis stärker beeinflußt
werden und auch besser und genauer in Erinnerung bleiben als längere Markenwörter (vgl Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl, § 9 Rdn 193). Zwar darf dies nicht
verallgemeinert werden und bei kurzen Markenwörtern grundsätzlich geringere
Anforderungen an die Unterscheidbarkeit gestellt werden (vgl BGH GRUR 1957,
499, 502 „Wipp“; GRUR 1969, 355, 356 „Kim II“). Hier jedoch tritt der Gegensatz
zwischen dem klangstarken, stimmlos harten Gaumenlaut „K“ und dem klangschwachen, stimmhaft weichen Lippenlaut „B“ am besonders beachteten Wortanfang auch im phonetischen Gesamteindruck der Markenwörter gut vernehmbar
hervor. Ebenso heben sich im Schriftbild die Rundungen des „B“ von den geraden
gespreizten Linien des „K“ augenfällig ab. Jedenfalls dann, wenn sich die zu vergleichenden Kurzwörter, wie vorliegend, auf eher fernstehenden Waren begegnen,
verhindert der Unterschied in den Anfangsbuchstaben die Gefahr entscheidungserheblicher klanglicher und schriftbildlicher Markenverwechslungen.
Nachdem für andere Arten der Verwechslungsgefahr keine Anhaltspunkte vorliegen, hat die Markenstelle daher dem Widerspruch im Ergebnis zu Recht den Erfolg versagt.
Es besteht kein Anlaß, einer der Verfahrensbeteiligten die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen (§ 71 Abs 1 MarkenG).
Hacker
Guth
Kirschneck
Bb