Rechtsprechung / BPatG / 2003
BPatG Beschluss vom 06.11.2003 – 25 W (pat) 112/02
25. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache 6.70
betreffend die Marke 394 04 459
hat der 25. Senat (Markenbeschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 6. November 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters
Kliems sowie der Richterin Sredl und des Richters Engels
beschlossen:
Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke wird
zurückgewiesen.
Die Marke
G r ü n d e
I.
SILOSAN
ist am 16. August 1995 zunächst für „Arzneimittel“ eingetragen worden. Aufgrund
einer Beschränkung des Warenverzeichnisses im Verfahren vor der Markenstelle
des Deutschen Patent- und Markenamts genießt die Marke Schutz noch für
„Kardiaka“.
Gegen die Eintragung hat die Inhaberin der älteren, seit dem 16. April 1952 eingetragenen Marke 619 064
Silomat
Widerspruch erhoben. Diese Marke ist für „Arzneimittel“ geschützt.
Die Markenstelle hat mit Beschluß eines Beamten des höheren Dienstes vom
5. Februar 2002 die Verwechslungsgefahr bejaht und die Löschung der jüngeren
Marke angeordnet. Da die Möglichkeit der Warenidentität bestehe und wegen
fehlender Rezeptpflicht breite Verkehrskreise angesprochen seien, sei unter Annahme einer normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke an den markenrechtlichen Abstand ein strenger Maßstab anzulegen. Diesen Abstand halte
die jüngere Marke nicht ein, da die Markenwörter in Silbenzahl und Betonung sowie Vokalfolge übereinstimmten und zudem über verbrauchte Endungen verfügten, so dass sich insgesamt ein übereinstimmender klanglicher Gesamteindruck
ergebe.
Mit der hiergegen eingelegten Beschwerde beantragt die Inhaberin der angegriffenen Marke sinngemäß,
den Beschluß der Markenstelle vom 5. Februar 2002
aufzuheben und den Widerspruch aus der Marke 619 064
zurückzuweisen.
Sie hält die Vergleichsmarken für nicht verwechselbar. Auch wenn die Waren der
Widerspruchsmarke unstreitig nicht verschreibungspflichtig seien, sei für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr nur das Fachpersonal und nicht der Endverbraucher zu berücksichtigen. Nach der Hauptgruppe 53 der Roten Liste seien
Kardiaka, soweit sie zur Behebung nicht nur minderer funktioneller Störungen bestimmt seien, verschreibungspflichtig. Gemäß Anlage A Ziffer 5c zu § 12 HeilmittelwerbeG dürfe hierfür auch keine Werbung betrieben werden. Der Wortanfang
„SILO-“ sei infolge vielfältiger Verwendung kennzeichnungsschwach; ihm komme
auch kein Sinngehalt zu. Anders verhalte es sich bei der Endung „-SAN“, die einen
Anklang an heilende Wirkung vermittle, während bei der Endung „-mat“ der Begriff
„Automat“ durchscheine. Im Sinne des Markengesetzes bestehe daher keine
Verwechslungsgefahr.
Die Widersprechende beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Hinweis der Inhaberin der angegriffenen Marke auf die Beteiligung ausschließlich des Fachpersonals und auf das bestehende Publikumswerbeverbot
gehe fehl. Die Widerspruchsmarke werde für ein rezeptfrei erhältliches Arzneimittel eingesetzt. Die Markenstelle habe die Verwechslungsgefahr in klanglicher wie
in schriftbildlicher Hinsicht zutreffend beurteilt. Der Wortanfang „SILO-“ sei nicht
kennzeichnungsschwach, auch wenn in der Klasse 5 mehrere Marken mit dieser
Anfangssilbe eingetragen seien. Keine dieser Marken werde jedoch für Arzneimittel verwendet, weil die Widersprechende dies durch Vorrechtsvereinbarungen
sicher stelle. Die daraus folgende starke Kennzeichnungskraft von „SILO-“ werde
auch dadurch untermauert, dass diesem Wortteil kein Sinngehalt zukomme und
die Widerspruchsmarke seit 1960 für ein Hustenmittel benutzt werde. Demgegenüber seien die Endungen „-SAN“ bzw „-mat“ kennzeichnungsschwach;
zumindest „-SAN“ werde für Arzneimittel-Erzeugnisse häufig verwendet.
II.
Die zulässige Beschwerde bleibt ohne Erfolg, denn auch nach Auffassung des
Senats besteht zwischen den Vergleichsmarken die Gefahr von Verwechslungen
im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG.
Rolle spielen, ist bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit von der Registerlage
auszugehen. Danach können beide Marken auch zur Kennzeichnung identischer
Waren verwendet werden. Daß die Widersprechende ihre Marke derzeit tatsächlich für ein rezeptfrei erhältliches Hustenmittel einsetzt, ist in diesem Verfahren
zwar nicht relevant; jedoch ist die Widerspruchsmarke weder durch die Fassung
ihres Warenverzeichnisses noch durch die bei einer Reihe anderer Kardiaka faktisch bestehende Rezeptpflicht auf verschreibungspflichtige Produkte festgelegt.
Somit müssen entgegen der Auffassung der Inhaberin der angegriffenen Marke
auch die Endverbraucher mit berücksichtigt werden. Aufgrund dieser Umstände
sind, wie die Widersprechende zu Recht geltend macht, grundsätzlich strenge
Anforderungen an den markenrechtlichen Abstand zu stellen.
Der Senat geht von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und damit von
einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus, auch wenn sich die
Widersprechende auf eine erhebliche, überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft
ihrer Marke aufgrund langjähriger Benutzung berufen hat. Die Widersprechende
hat hierzu keine Unterlagen vorgelegt, aus denen sich diese Annahme ableiten
ließe (vgl hierzu Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl., § 9, Rdnr 301 ff, 305 mit
Hinweisen zur Rspr.). Die Benutzungslage ist dem Senat auch nicht aus eigener
Anschauung bekannt. Aber auch bei normaler Kennzeichnungskraft der älteren
Marke hält die jüngere Marke den erforderlichen Abstand gegenüber der älteren
Marke nicht ein.
So wird der maßgebliche klangliche Gesamteindruck der Markenwörter von den
Übereinstimmungen in der Wortlänge, der Silbenzahl, der Betonung, der Vokalfolge i-o-a und dem Wortanfang geprägt. Daß die Silbenfolge „SILO-“ ein für Arzneimittel verbrauchter, weil häufig verwendeter Bestandteil sei, konnte der Senat
nicht feststellen. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat dieses Vorbringen
auch nicht belegt. Aus der Roten Liste 2003 lässt sich die Behauptung jedenfalls
ebenso wenig ableiten wie aus den Eintragungen des Markenregisters. Der Wortanfang, der beim Erfassen eines Wortes als erstes wahrgenommen wird und bei
dem die Aufmerksamkeit des Verbrauchers grundsätzlich größer ist, verliert seine
Bedeutung für den klanglichen Gesamteindruck dadurch jedenfalls nicht (vgl BGH
GRUR 1975, 370 – Protesan/Protefix; GRUR 1993, 118 - Corvaton/Corvasal;
GRUR 1998, 924 – salvent/Salventerol).
Demgegenüber fallen die Unterschiede im weiteren Wortverlauf, die hier in der
jeweils letzten Silbe zu finden sind, nicht dermaßen auffällig aus, dass sie der
Verwechslungsgefahr entgegen wirken könnten. Immerhin stimmen sie im Vokal
„a“ überein und enthalten mit den Lauten „N“ bzw „m“ ähnlich klingende Mitlaute,
wobei der Endlaut „t“ der älteren Marke trotz seiner Eigenschaft als Sprenglaut
nicht mehr stark genug hervortritt.
Zudem führt die häufige Verwendung der Endsilbe „-SAN“ und ihr auf heilende
Wirkung hindeutender Sinngehalt noch stärker dazu, dass der kennzeichnende
Schwerpunkt der Widerspruchsmarke
im dominierenden Anfangsbestandteil
„Silo-“ gesehen wird, der identisch in die jüngere Marke übernommen worden ist,
mithin keinen Anhaltspunkt für ein Auseinanderhalten der Marken bietet.
Nachdem von dem vom EuGH entwickelten Verbraucherleitbild auszugehen ist,
das auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen
Durchschnittsverbraucher abstellt (vgl Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl, § 9,
Rdnr 156 mit Hinweisen zur Rspr), und unter Berücksichtigung des Grundsatzes,
dass auf dem Gesundheitssektor Markennamen mit besonderer Aufmerksamkeit
wahrgenommen werden, um nachteilige Wirkungen auf die Gesundheit zu vermeiden, reichen die Unterschiede in den Endungen der Vergleichsmarken nicht
aus, um den übereinstimmenden klanglichen Gesamteindruck auszuräumen und
ein sicheres Nebeneinanderbestehen der Marken im Verkehr zu gewährleisten.
Inwieweit auch in schriftbildlicher oder in assoziativer Hinsicht Verwechslungen zu
befürchten wären, braucht daher nicht näher untersucht zu werden.
Die Beschwerde war daher zurückzuweisen.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß,
Kliems
Engels
Sredl
Cl