BPatG Beschluss vom 29.04.2004 – 25 W (pat) 266/02

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 266/02

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(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Marke 395 02 891

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 29. April 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems

sowie der Richterinnen Sredl und Bayer 6.70

beschlossen:

Die Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Die am 24. Januar 1995 angemeldete Wortmarke 395 02 891

Bioform

ist am 30. Januar 1998 in das Markenregister eingetragen worden und nunmehr

noch für die Waren "Nahrungsergänzungsmittel auf der Basis von Vitaminen,

Mineralstoffen und Spurenelementen, nicht zur Gewichtsreduktion und für den

Vertriebsweg über Apotheken bestimmt" geschützt.

Die Inhaberin der seit 13. September 1984 für die Waren

"Diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke zur Regulierung des Körpergewichtes; Lebensmittel zur Verwendung bei

kalorienreduzierter Ernährung (ausgenommen für medizinische

Zwecke), im wesentlichen bestehend aus Proteinen, Kohlenhydraten, Fetten, Vitaminen und Mineralstoffen"

im Wege der Verkehrsdurchsetzung eingetragenen Marke 1068176

hat dagegen Widerspruch erhoben.

Der Inhaber der angegriffenen Marke hat die Einrede der Nichtbenutzung vorsorglich in dem "beantragten Umfang" erhoben und hat diese nach Einreichung

von Benutzungsunterlagen aufrechterhalten, soweit das Warenverzeichnis über

die tatsächlichen gewichtsreduzierenden "Nahrungsersatzmittel" der Widersprechenden hinausgeht.

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat

mit zwei Beschlüssen, von denen einer in der Erinnerung ergangen ist, dem

Widerspruch stattgegeben und die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet. Der Erinnerungsbeschluss wurde dem Inhaber der angegriffenen

Marke am 25. Juli 2002 zugestellt.

Der Erinnerungsprüfer sieht auch unter Berücksichtigung des zwischenzeitlich eingeschränkten Warenverzeichnisses der angegriffenen Marke eine

Verwechslungsgefahr gegeben. Er geht davon aus, dass nach der zulässigen Einrede der Nichtbenutzung die Inhaberin der Widerspruchsmarke eine

rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke für "diätetische Erzeugnisse zur

Gewichtsreduktion" glaubhaft gemacht hat. Es bestehe keine Veranlassung,

die Widersprechende auf den Vertrieb in Apotheken festzulegen, da eine

Vertriebsbeschränkung im Warenverzeichnis nicht verankert sei und dies die

Widersprechende ungebührlich in ihrer wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit

einschränken würde. Es müsse von einem engeren Grad der Warenähnlichkeit ausgegangen werden, und die Waren richteten sich an ein breites Publikum. In ihrer Gesamtheit verfüge die Widerspruchsmarke über eine noch

durchschnittliche Kennzeichnungskraft, auch wenn die Einzelelemente "bio"

und "norm" für sich gesehen nur schwach kennzeichnend seien. Bei dieser

Ausgangslage müssten an den Markenabstand zumindest durchschnittliche

Anforderungen gestellt werden, die jedenfalls in klanglicher Hinsicht nicht

erfüllt seien. Die Vergleichswörter stimmten in Silbenzahl und –Gliederung

sowie der Vokalfolge überein. Insgesamt sechs von je 7 Einzellauten träten

an gleicher Lautstelle auf. Die Abweichung in den Lauten "n"/"f" könne

Verwechslungen nicht ausschließen, und auch die unterschiedlichen

Begriffsgehalte der Bestandteile "-form" und "-norm" könnten Verwechslungen nicht entscheidend entgegenwirken.

Hiergegen hat der Inhaber der angegriffenen Marke Beschwerde eingelegt,

ohne einen förmlichen Antrag zu stellen.

Die Beschwerdegebühr ist am 27. August 2002 auf das Konto des Deutschen Patent- und Markenamts gutgeschrieben worden, was dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 19. November 2002 mitgeteilt worden ist.

Der Beschwerdeführer macht hierzu mit Schriftsatz vom 29. November 2002

geltend, dass die Zahlung von … Euro am 26. August 2002 um 9.34 Uhr

bei der Bank als telegrafische Überweisung (Blitzgiro) in Auftrag gegeben

und durchgeführt worden sei. Warum die Bundesbank München den Betrag

erst am 27. August 2002 dem Empfängerkonto gutgeschrieben habe, könne

er nicht nachvollziehen. Angesichts der getroffenen Anstalten sei ohne

Zweifel zu erwarten gewesen, dass die telegrafische Zahlung am Montag,

den 26. August 2002 fristgerecht eingeht.

In der Sache trägt er vor, das Amt habe nicht geprüft, ob die Marke der Widerspruchsführerin überhaupt das ältere Recht besitze. Das Gegenteil sei

der Fall: Die Marke "Bioform" sei über die B… in H…

in der Klasse 5 als Wortzeichen seit dem 22. August 1975 international

geschützt. Dies führe dazu, dass es auf eine Verwechslungsgefahr nicht ankomme, soweit die Marke "Bioform" in der Klasse 5 das ältere Recht besitze.

Die Marke der Widerspruchsführerin sei im Zuge dieses Verfahrens von

Amts wegen zu

löschen, nicht nur, weil sie

rein deskriptiv und

kennzeichnungsschwach sei. Die Marke "bioNorm" sei entgegen § 8 Abs 2

Nr 3 und Nr 4 des Markengesetzes eingetragen worden, denn sie bewirke

eine Täuschungsgefahr über eine vorgebliche Norm. Außerdem könne der

umsichtige und kritisch prüfende Verbraucher zwischen den Silben "-Norm"

und "-form" unterscheiden, insbesondere weil viele Marken mit dem

verbrauchten Bestandteil "Bio-" begännen. Auch das abweichende Schriftbild

sei zu beachten. Entgegen der Marke der Widersprechenden kennzeichne

die Marke "Bioform" die Herkunft von Waren der B1…

GmbH. Auch dieser Sachverhalt beuge einer Verwechslungsgefahr gründlich

vor. Folge man nur dem klanglichen Gesichtspunkt, wären sehr viele

kennzeichnende Zusatzsilben in Verbindung mit der Vorsilbe "Bio-" für

andere Anmelder oder die Allgemeinheit ausgeschlossen. Dies sei vom

Zweck des Markengesetzes nicht mehr gedeckt. Nach alledem sei die

amtliche Löschung der Marke "Bioform" zu unterlassen und stattdessen die

Marke der Widerspruchsführerin von Amts wegen zu löschen.

Die Widersprechende ist der Ansicht, dass die Zahlung der Beschwerdegebühr verspätet sei und die Beschwerde daher wegen nicht fristgemäßem

Eingang der Beschwerdegebühr zurückzuweisen sei. Der Beschwerdeführer

habe die Frist bis zum letzten Tag ausgenutzt und hätte damit rechnen müssen, dass bei der Überweisung Probleme entstehen könnten. Er habe die

nach dem Gesetz eingeräumten Möglichkeiten ungenügend genutzt. Zur Sache hat die Widersprechende nicht Stellung genommen.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II.

Die Frist zur Einzahlung der Beschwerdegebühr ist zwar versäumt, da sie nicht

innerhalb der Beschwerdefrist eingegangen ist (§ 82 Abs 1 S 3 MarkenG iVm

§ 6 Abs 1 S 1 PatkostG), jedoch wird dem Beschwerdeführer Wiedereinsetzung

in die Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr gewährt (§ 91 Abs 1 S. 1, Abs 4

S. 2 MarkenG). Für die vorgenommene Überweisung gilt als Einzahlungstag

nach § 2 Nr 2 Patentkostenzahlungsverordnung der 27. August 2002, an welchem der Betrag auf dem Konto des Deutschen Patent- und Markenamts gutgeschrieben wurde. Der Beschwerdeführer hat jedoch die Frist zur Zahlung der

Beschwerdegebühr ohne Verschulden versäumt. Der Zahlungspflichtige darf

die Frist, die im vorliegenden Fall am 26. August 2002 ablief, ausschöpfen, hat

aber bei einer späten Zahlung für die dann erforderliche schnelle Zahlungsweise zu sorgen (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 91 Rdn 16). Dies

hat der Beschwerdeführer getan, denn er hat zur Zahlung der Gebühr den Weg

der telegrafischen Überweisung incl Blitzgiro bis 16.15 Uhr gewählt und den

Überweisungsauftrag am Vormittag des 26. August 2002 erteilt, wobei als Ausführungstermin "Taggleich" stand. Unter diesen Umständen konnte der Beschwerdeführer davon ausgehen, dass die Gebühr rechtzeitig dem Empfänger

gutgeschrieben wird. Da der Beschwerdeführer alles dazu vorgetragen und belegt hat, kann Wiedereinsetzung in die versäumte Frist auch ohne ausdrücklichen Antrag erfolgen (§ 91 Abs 4 S. 2 MarkenG).

Die Beschwerde hat jedoch in der Sache keinen Erfolg, da eine Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG besteht und die Markenstelle zu

Recht die angegriffene Marke auf Grund des Widerspruchs aus der Marke

1068176 gelöscht hat.

Der Beschwerdeführer hat mit Ausnahme der Waren "gewichtsreduzierende

Nahrungsersatzmittel" die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke

bestritten. Ob es sich dabei um ein "diätetisches Erzeugnis für medizinische

Zwecke zur Regulierung des Körpergewichtes" handelt oder um ein "Lebensmittel zur Verwendung bei kalorienreduzierter Ernährung (ausgenommen für

medizinische Zwecke), im wesentlichen bestehend aus Proteinen, Kohlenhydraten, Fetten, Vitaminen und Mineralstoffen", kann dahingestellt bleiben, denn

jedenfalls handelt es sich bei den Waren, für die die Widersprechende Benuzungsunterlagen eingereicht hat und der Beschwerdeführer die Benutzung

auch nicht mehr bestreitet, um solche, die vom Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke umfasst werden.

Zwischen den "gewichtsreduzierenden Nahrungsersatzmitteln" der Widersprechenden, die von dem Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke umfasst werden, und den Waren der angegriffenen Marke besteht eine erhebliche Ähnlichkeit. Da der Beschwerdeführer in seinem Warenverzeichnis den Zweck der

Gewichtsreduktion bei den angegriffenen Waren ausgenommen hat, kann zwar

nicht mehr von einer Warenidentität ausgegangen werden, jedoch können die

Waren gleiche Inhaltsstoffe und Abgabeformen haben und sich unter Umständen lediglich in der Dosierung der Wirkstoffe unterscheiden.

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist von einer durchschnittlichen

Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen, denn die Widerspruchsmarke ist im Wege der Verkehrsdurchsetzung eingetragen worden, und

es sind keine Umstände ersichtlich und von dem Beschwerdeführer auch nicht

vorgetragen worden, dass die Widerspruchsmarke nachträglich geschwächt

wurde (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 292, § 8 Rdn 533). Der

Hinweis des Beschwerdeführers, dass die Widerspruchsmarke beschreibend

sei, reicht in diesem Fall nicht aus, eine Kennzeichnungsschwäche anzunehmen.

Die sich gegenüberstehenden Marken sind auch so ähnlich, dass eine Verwechslungsgefahr besteht. Ausgehend von einem durchschnittlichen Schutzumfang der Widerspruchsmarke und einer erheblichen Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren genügen die in den Marken vorhandenen geringen

Unterschiede nicht, eine Verwechslungsgefahr zu verhindern.

Die Marken sind aus den von der Markenstelle bereits ausgeführten Gründen

im Gesamtklangbild sehr ähnlich, da sie sich lediglich in den im Innern der jeweils dreisilbigen Zeichen befindlichen weichen Konsonanten "f" und "n" unterscheiden und wegen der weitgehenden klanglichen Übereinstimmungen auch

der unterschiedliche Sinngehalt der Bestandteile "form" und "norm" einer Verwechslungsgefahr nicht im erforderlichen Maß entgegen wirkt.

Ob die Zeichen auch in schriftbildlicher Hinsicht so ähnlich sind, dass mit einer

Verwechslungsgefahr zu rechnen ist, kann dahingestellt bleiben, da auch eine

Ähnlichkeit in nur klanglicher Hinsicht genügt, um eine Verwechslungsgefahr zu

begründen (vgl Ströbele/Hacker, Markengestz, 7. Aufl, § 9 Rdn 170).

Ob andere Wortbildungen mit dem Bestandteil "bio" in Verbindung mit Bestandteilen wie "-born" "-dorn" "-korn" "-dorm" "-zorn" "-xorm" oder Kombinationen mit Vorsilben wie "Kio-" "Dio-" "Diu-" "Xio-" "Kilo-" "Klio-" ebenfalls mit der

Widerspruchsmarke verwechselbar wären, wenn man im vorliegenden Fall eine

Verwechslungsgefahr annähme, wie dies der Beschwerdeführer meint, ist vorliegend nicht zu entscheiden und stellt im Übrigen auch kein Argument für eine

Verneinung einer Verwechslungsgefahr bei den vorliegend sich gegenüberstehenden Zeichen dar, denn es kommt auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls an.

Unerheblich ist auch, ob der Beschwerdeführer selbst ein älteres Recht für die

Waren der Klasse 5 hat, da nur die Kollision der Marken 39502891 und

1068176 zu beurteilen ist. Für den Fall, dass einem Inhaber einer Marke trotz

der Löschung der Eintragung nach § 43 MarkenG in einem Widerspruchsverfahren ein Anspruch auf Eintragung zusteht, hat der Gesetzgeber die Eintragungsbewilligungsklage (§ 44 MarkenG) vorgesehen. Im Widerspruchsverfahren kann ein älteres Recht des Inhabers der angegriffenen Marke nicht geltend

gemacht werden (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 42 Rdn 84). Im Übrigen ist aus den Ausführungen des Beschwerdeführers auch nicht zu ersehen,

ob er selbst ein älteres Recht hat und aus welchem Grund er sich auf Rechte

anderer Firmen beruft.

Im vorliegenden Fall ist auch nicht zu prüfen, ob die Widerspruchsmarke wegen

Täuschungsgefahr zu löschen wäre, da eine eventuelle Schutzunfähigkeit der

Widerspruchsmarke als solcher nicht Gegenstand des Widerspruchsverfahrens

ist, sondern dem Löschungsverfahren vorbehalten bleibt (vgl Ströbele/Hacker,

Markengesetz, 7. Aufl, § 42 Rdn 83). Soweit der Beschwerdeführer der Ansicht

ist, die Widerspruchsmarke sei zu löschen, kann dem im vorliegenden Verfahren nicht nachgegangen werden.

Die Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke war daher zurückzuweisen.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlaß, § 71 Abs 1 MarkenG.

Kliems

Sredl

Bayer

Na