BPatG Beschluss vom 03.08.2004 – 24 W (pat) 84/03

BUNDESPATENTGERICHT

24 W (pat) 84/03 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 302 38 869.9

hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 3. August 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Dr. Ströbele sowie der Richter Prof. Dr. Hacker und Guth

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluß der Markenstelle für Klasse 3 des Deutschen Patent- und Markenamts vom

7. Januar 2003 aufgehoben, soweit die Anmeldung für die Ware

"nicht-medizinische Zahncremes" zurückgewiesen worden ist.

Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. 10.99

G r ü n d e

I.

Die nachstehend abgebildete Darstellung

ist als dreidimensionale Marke für die Waren

"Seifen, Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und

Schönheitspflege insbesondere Schaum- und Duschbäder, Hautcremes in flüssiger und in fester Form, Körperdeodorantien, chemische Haarpflege- und -behandlungsmittel, nicht-medizinische

Zahncremes und Mundwässer"

zur Eintragung in das Markenregister angemeldet.

Die Markenstelle für Klasse 3 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die

Anmeldung nach vorheriger Beanstandung mit Beschluß vom 7. Januar 2003

durch eine Beamtin des höheren Dienstes zurückgewiesen, weil der angemeldeten Kennzeichnung die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche Unterscheidungskraft fehle. Die angemeldete Kennzeichnung sei zwar als dreidimensionale

Gestaltung markenfähig, jedoch nicht als betriebliche Herkunftskennzeichnung

geeignet. Es handele sich um eine beschreibende Darstellung, die vom Verkehr

nur als solche verstanden werde. Der Verkehr sehe in der vorliegenden Marke lediglich eine Flasche mit Körper- oder Haarpflegemitteln, wie sie auf dem betreffenden Warensektor üblich sei. Der Verbraucher sei es gewohnt, solche Waren in

verschiedensten Flaschenformen angeboten zu bekommen. Die Flasche habe

keinerlei besonders auffällige Form oder Aufmachung. Die Verbreiterung am unteren Ende diene der besseren Standfestigkeit, der praktischen Handhabbarkeit der

Flasche und möglicherweise der ansprechenderen ästhetischen Gestaltung, nicht

aber als betrieblicher Herkunftshinweis.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Zur Begründung der Beschwerde wird vorgetragen, für die Beurteilung der Schutzfähigkeit von dreidimensionalen Marken gälten gleiche Grundsätze wie für andere Markenformen. Auch

wenn der Verkehr in der Regel nicht dazu neige, in der Form eines Produkts einen

Herkunftshinweis zu sehen, schließe dies doch nicht aus, daß solche Formen im

Einzelfall schutzfähig sein könnten. Nicht als Marke eintragungsfähig seien Verpackungsformen, die lediglich einen Hinweis auf ihren Inhalt gäben oder durch

ganz einfache geometrische Formen oder sonst bloß schmückende Elemente bestimmt würden. Bei der angemeldeten Verpackung handele es sich jedoch nicht

um eine auf dem betreffenden Warengebiet übliche Gestaltung. Handelsüblich

seien schlichte Flaschen, die von vorn betrachtet eine rechteckige Form hätten

und an Ecken und Seiten leicht abgerundet seien. Der Deckel sei bei handelsüblichen Flaschen als weiteres abgerundetes oder eckiges Element aufgesetzt, ohne

in die Flaschenform integriert zu sein. Die angemeldete Gestaltung dagegen unterscheide sich hiervon insbesondere durch die tief gesetzte Taille im unteren

Drittel, die flügelförmigen Verbreiterungen im Fußteil sowie die unmittelbar unter

der Kappe angesetzte Einbuchtung. Von oben betrachtet stelle die angemeldete

Flasche eine längliche, leicht ovale Form mit in die Formgebung eingebundenem

Deckel dar. Insbesondere die flügelförmigen Verbreiterungen des Fußteils der

Flasche wirkten als charakteristisches betriebskennzeichnendes Merkmal, auch

wenn sie der Standfestigkeit dienten. Im übrigen seien ähnliche oder vergleichbare

Formen als Marken eingetragen worden.

Die Anmelderin beantragt,

den angefochtenen Beschluß aufzuheben.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen, insbesondere auf die Internet-Recherche des Senats zur Form von Behältern und

Verpackungen auf dem Gebiet der Klasse 3, die der Anmelderin übersandt worden ist.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, aber in der Sache überwiegend nicht begründet. Die

angemeldete Marke ist für die Waren der Anmeldung mit Ausnahme von "nichtmedizinische Zahncremes" gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1, § 37 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen.

1) Wie die Markenstelle zu Recht festgestellt hat, werden die von der Anmeldung

erfaßten Waren seit jeher aufgrund ihrer Konsistenz und zur besseren Handhabbarkeit in Behältern und Verpackungen angeboten. Bei Verpackungen von

Waren, die aus mit der Art der Ware zusammenhängenden Gründen üblicherweise verpackt Gegenstand des Wirtschaftsverkehrs sind, ist markenrechtlich

die Verpackung der Warenform gleichzusetzen (vgl. dazu EuGH GRUR 2004,

428, 430 Rn. 33, 35, 37 "Henkel").

Die Markenstelle ist zu Recht davon ausgegangen, daß der Eintragung des

angemeldeten Zeichens nicht § 3 Abs. 2 MarkenG entgegensteht. Insbesondere sind im vorliegenden Fall nicht die Tatbestandsvoraussetzungen des § 3

Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gegeben. Nach dieser Vorschrift sind dem Markenschutz

Zeichen nicht zugänglich, die ausschließlich aus einer Form bestehen, die zur

Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes setzt dieser Ausschlußtatbestand nicht

voraus, daß die konkrete angemeldete Form zwingend erforderlich ist, um eine

bestimmte technische Wirkung zu erreichen. Vielmehr reicht es aus, daß die

wesentlichen Formmerkmale technisch bedingt sind. Unerheblich ist insoweit,

ob dieselbe technische Wirkung auch mit Hilfe einer anderen Formgestaltung

verwirklicht werden könnte (EuGH GRUR 2002, 804, 809 Rn. 81 ff. "Philips").

Die angemeldete Marke stellt eine längliche, schmale Form dar, die oben und

unten eckig geformt ist und aus der im unteren Teil zwei flügelähnliche Verbreiterungen hervortreten. Der Flaschenkörper ist leicht geschwungen, der

Verschluss der Flasche in die Flaschenform integriert. Diese Form als solche

ist zwar technisch-funktionaler Natur, z.B. soweit sie eine typische Flaschengestalt als Grundform und einen Verschluß am oberen Ende enthält. Die

Gestaltung der angemeldeten Marke weist jedoch in ihrer Formgebung Elemente auf, die nicht nur technischen Vorgaben folgen. So dienen die Verbreiterungen am unteren Ende des Behälters zwar auch der Standfestigkeit, diese

Gestaltung sowie die Integration des Verschlusses in die Flaschenform haben

jedoch in erster Linie ästhetische Funktion. Dies gilt ebenso für die Proportionen der einzelnen Formelemente.

2) Der Eintragung der angemeldeten Marke steht jedoch für alle beanspruchten

Waren mit Ausnahme von "nicht-medizinische Zahncremes" der Schutzversagungsgrund der fehlenden Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG)

entgegen.

a) Unterscheidungskraft in diesem Sinne setzt nach der Rechtsprechung des

Europäischen Gerichtshofs voraus, daß die Marke geeignet ist, die Ware,

für welche die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware somit von den Waren

anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 517

Rn. 40 „Linde, Winward u. Rado“; GRUR 2004, 428, 431 Rn. 48 „Henkel“).

Dabei dürfen von Rechts wegen an die Unterscheidungskraft von Marken,

welche die Form der Ware selbst oder deren Verpackung darstellen, keine

höheren Anforderungen gestellt werden als bei herkömmlichen Markenformen, wie z.B. Wort- oder Bildmarken (EuGH GRUR 2003, 514, 517 Rn. 46

„Linde, Winward u. Rado“; vgl. auch EuG GRUR Int. 2003, 944, 946 Rn. 32

„Zigarrenform/Goldbarren“; GRUR Int. 2003, 462, 464 Rn. 38 „Kühlergrill“).

Dessen unbeschadet hat der Europäische Gerichtshof mehrfach darauf

hingewiesen, daß die Form einer Ware oder deren Verpackung vom Verkehr in der Regel nicht als Herkunftshinweis aufgefaßt wird (vgl. EuGH

GRUR 2003, 514, 517 Rn. 48 i.V.m. Rn. 32-35 „Linde, Winward u. Rado“;

GRUR 2004, 428, 431 Rn. 52 „Henkel“; MarkenR 2004, 224, 229 Rn. 38

„Waschmitteltabs“; MarkenR 2004, 231, 236 Rn. 36

„Quadratische

Waschmitteltabs“). Auch der Bundesgerichtshof betont, daß der Verkehr in

der Form einer Ware regelmäßig nur einen Hinweis auf die ästhetische

oder funktionelle Gestaltung der Ware, nicht aber auf ihre betriebliche Herkunft sieht (BGH GRUR 2003, 332, 334 „Abschlußstück“; GRUR 2003, 712,

714 „Goldbarren“).

Demnach kann zwar nicht gefordert werden, daß die Marke eine besondere

Originalität aufweist oder sonst eigenartig ist (vgl. BGH GRUR 2001, 56, 58

– Likörflasche). Andererseits kann die Schutzfähigkeit einer aus der Form

der Ware oder deren Verpackung bestehenden Marke aber auch nicht losgelöst von dem wettbewerblichen Umfeld beurteilt werden, in dem sie nach

Maßgabe des Warenverzeichnisses eingesetzt werden soll. Die beanspruchte Marke muß sich vielmehr erheblich von diesem Umfeld absetzen,

damit ihr die erforderliche Herkunftskennzeichnungsfunktion zugesprochen

werden kann (EuGH GRUR 2004, 428, 431 Rn. 49 „Henkel“; MarkenR

2004, 224, 229 Rn. 39 „Waschmitteltabs“; MarkenR 2004, 231, 236 Rn. 37

„Quadratische Waschmitteltabs“). Weist dieses Umfeld bereits eine große

Vielfalt an Formen und Farben auf, in die sich die angemeldete Marke ohne

weiteres einfügt, so ist die Unterscheidungskraft zu verneinen (vgl. BGH

GRUR 2001, 416, 417 „OMEGA“; GRUR 2001, 418, 420 „Montre“), sofern

sich nicht (ausnahmsweise) feststellen läßt, daß der Verkehr die Produkte

der verschiedenen Hersteller auf dem betreffenden Warengebiet anhand

der Form und/oder Farbe voneinander unterscheidet (vgl. hierzu auch BGH

GRUR 2004, 329, 330 „Käse in Blütenform“; GRUR 2004, 683, 684 f. „Farbige Arzneimittelkapsel“).

b) Nach diesen Grundsätzen kann nicht angenommen werden, daß die angemeldete Marke die erforderliche Unterscheidungskraft aufweist. Ihrer Form

nach stellt sie eine längliche, schmale Form dar, die oben und unten eckig

geformt ist und aus der im unteren Teil zwei flügelförmige Verbreiterungen

hervortreten. Der Flaschenkörper ist leicht geschwungen, der Verschluß der

Flasche in die Flaschenform integriert. Diese Form ist – wie oben ausgeführt - teilweise technisch-funktional bedingt und liegt auch hinsichtlich der

rein ästhetisch bedingten Gestaltung im Rahmen der auf dem vorliegenden

Warengebiet üblichen Formen. Die Internetrecherche des Senats hat eine

große Formenvielfalt von Warenverpackungen auf den angesprochenen

Sektoren der Körper- und Schönheitspflege, Parfümerien, Haarpflegemitteln und Seifen (auch flüssige Seifen) belegt. Die verwendeten Formelemente der angemeldeten Marke wie eine längliche, geschwungene Formgebung, die Integration von Verschlüssen in die Flaschenform sowie Verbreiterungen des unteren Teils von Flaschenkörpern zur besseren Standfestigkeit kommen häufig vor, wobei die Proportionen der Formelemente

stark differieren. Der angemeldeten Form ähnliche bzw. vergleichbare Formen von Behältern gibt es insbesondere bei Flaschen von Duschgels,

Shampoos, Lotionen etc.. So sind etwa Waren der Marken Nivea, SANA

med, duschdas, axe usw. zu nennen (vgl. Internetrecherche des Senats).

Solche Formgestaltungen sind bei Waren der Klasse 3 denkbar und naheliegend, die flüssige bzw. fließbare oder schüttbare Substanzen darstellen,

wie Parfümerien, Duftwässer, Cremes oder flüssige Seifen. Die Verbreiterung des unteren Teils des Flaschenkörpers ("Flügel"), das die Anmelderin

als besonders starke Abweichung von auf dem betreffenden Warensektor

üblichen Formen ansieht, wirkt nur als gefällig gestaltete Verbesserung der

Standfestigkeit. Bei dieser Sachlage widerspricht es der Lebenserfahrung,

daß der Verkehr die Form einem bestimmten Unternehmen zuordnet. Vielmehr ist anzunehmen, daß dieser die beanspruchte Verpackungsform nur

als solche zur Kenntnis nimmt, ohne damit einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren zu verbinden (vgl. hierzu EuGH GRUR 2004, 428,

431 Rn. 52 „Henkel“; EuG GRUR Int 2004, 664, 665 Rn. 24-27 "Flasche mit

Zitrone"). Die angemeldete dreidimensionale Marke stellt sich nach alledem

als eine zum Teil technisch, zum Teil ästhetisch bedingte Verpackungsgrundform in einer figürlichen Ausgestaltung dar, die technisch-funktionale

Eigenschaften der Ware andeutet, sich im übrigen in das gegebene wettbewerbliche Umfeld einfügt und nicht erheblich von der üblichen Form abweicht, die der Verkehr bei Verpackungen von Seifen, Parfümerien, ätherischen Ölen, Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege, Körperdeodorantien,

Haarpflege- und -behandlungsmitteln und Mundwässern erwartet. Insoweit

besteht kein Anhaltspunkt dafür, daß der Verkehr in der angemeldeten

Marke einen individuellen betrieblichen Herkunftshinweis erkennen kann.

Die Unterscheidungskraft ist daher zu verneinen (vgl. auch BGH GRUR

2004, 507, 509 "Transformatorengehäuse").

3) Die von der Anmelderin angeführten anderweitigen Markeneintragungen

betreffen andere Flaschengestaltungen. Sie sind für das vorliegende Verfahren

unbeachtlich (vgl. EuGH GRUR 2004, 428, 432 Rn. 64 „Henkel“; BGH Bl. f.

PMZ 1998, 248, 249 „Today“).

4) Hinsichtlich der Ware "nicht-medizinische Zahncremes" kann allerdings der angemeldeten Marke die Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden. Insoweit konnte der Senat eine Verwendung vergleichbarer Formen oder Formelemente nicht ermitteln. Auch liegt bei der pastenförmigen Konsistenz dieser

Waren, die in aller Regel in kleineren, relativ genau abgemessenen Portionen

verwendet werden, eine Aufbewahrung in einer Flasche mit Ausgießöffnung

(anders als bei Mundwässern) fern. Der angefochtene Beschluß war darum insoweit aufzuheben.

Ströbele

Hacker

Guth

Bb