BPatG Beschluss vom 12.08.2004 – 25 W (pat) 171/02

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 171/02

_______________ (Aktenzeichen)

Verkündet am 12. August 2004 …

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 6.70

betreffend die Marke 398 13 196

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatent gerichts in der

mündlichen Verhandlung vom 12. August 2004 unter Mitwirkung der Ric hterin

Sredl als Vorsitzende sowie des Richters Engels und der Richterin Bayer

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Bezeichnung

I.

M W L Q10 Vitalin

ist am 12. Juni 1998 für „ Nahrungsergänzungsmittel enthaltend Vitamine, Mineralstoffe und Spurenelem ente in Form von Pulver, Dragees, Tabletten; diätetische

Lebensmittel für medizinische Z wecke; Beratung auf ernährungswissen schaftlichem Gebiet“ in das Markenregister eingetragen worden.

Hiergegen hat die Inhaberin der älteren Marke 717 964

Vitawin

die seit dem 24. September 1958 für „Diätetische Nährmittel, insbesonder e Malzpräparate“ geschützt ist, Widerspruch erhoben.

Die Inhaberin der angegriff enen Marke hat im Verfahren vor der Markenstelle des

Deutschen Patent- und Markenamts die Benutzung der Widerspruchsmarke nach

§ 43 Abs 1 MarkenG umfassend bestritt en. Die v orgelegten Benutzungsnachweise, die sich auf den Ze itraum des § 43 Abs 1 Satz 1 MarkenG bezogen haben,

hat sie nic ht anerkannt, da nach den Bele gen die ält ere Marke für Nahrungsergänzungsmittel und nicht für die eingetragenen diät

etischen Nährmittel benutzt

worden sei.

Die Markenstelle für Klasse 5 hat mit Besc hluss vom 5. April 2002 durch eine Beamtin des gehobenen Dienstes die Verwec hslungsgefahr verneint und den W iderspruch zurückgewiesen. Es fehle an ei ner hinreichenden Ähnlichkeit der Vergleichsmarken, auch wenn die Waren im engsten Ähnlichkeitsbereich bis hin zur

Identität lägen und der Widerspruchsmar ke trotz der deutlichen Annäh erung an

„Vitamin“ normale Kennzeichnungskraft zukomme. Die angegriffene Marke stelle

sich als Kombinationsmarke dar, bei der

dem Buchstabenteil „ M W L“ kein erkennbarer beschreibender Si nngehalt zukomme und di e Markenbestandteile

gleichgewichtig seien. Eine isoliert e Gegenüberstellung der Widerspruchsmarke

allein mit dem Bestandteil „Vitalin“ der angegriffenen Marke komme daher nicht in

Betracht. Es bestünden auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht würden.

Hiergegen richtet sich Beschwerde der Widersprechenden mit dem Antrag,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Löschung der

angegriffenen Marke anzuordnen.

Die sich gegenüberstehenden Marken seien verwechselbar. Die Waren seien sehr

ähnlich bis identisch, so dass ein großer Abstand erforderlich s ei, der hier aber

nicht vorliege. Die Bestandteile „ MWL“ und „Q10“ der angegriffenen Marke seien

kennzeichnungsschwach. „ Q10 “ stehe für ein spezielles Koenzym, während

„M W L“ K atalog- oder Bestellziffern oder auch die Abkürzung für die Firma der

Markeninhaberin, Magic Wellness Line Gm bH, sein könnten. Daher komme der

weiteren Bezeichnung „Vitalin“ in der angegriffenen Marke eine dominierende Bedeutung zu, weil diese der aussagekräftiger e Bestandteil sei, der die jüngere

Marke präge. Zwisc hen dieser und der Widerspruchsmarke bestehe aber Verwechslungsgefahr, die die unterschiedl

ichen Laute „l“ bzw „w“ nicht aufheben

könne. Auch in schriftbildlicher Hinsicht bestehe die Gefahr von Verwechslungen.

In der Beschwerdeins tanz hat die Wi dersprechende weitere Benutzungsunterlagen eingereicht, die den Benut zungszeitraum des § 43 Abs 1 Satz 2 MarkenG

betreffen und die Verwendung der älteren Ma rke für ein bestim mtes Nahrungsergänzungsmittel zeigen.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zwischen den Marken bestehe nach dem maßgeblichen Gesamteindruck keine

Verwechslungsgefahr. Der älteren Marke komme wegen der Anlehnung an den

beschreibenden Ausdruck „Vitamin“ nur ein geringer Schutzumfang zu. Die angegriffene Marke bestehe aus drei Elementen, bei denen dem Bestandteil

„M W L“ eine prägende Wirkung zukomme , denn diese Buc hstabenkombination

besitze keinen besc hreibenden Anklang und sei zudem optisch hervorgehoben.

Allenfalls sei der Bestandt eil „Q10“ als beschreibende Angabe zu werten, da es

auf ein Koenzym hinweise. Die jüngere Marke erscheine daher als Kombinationsmarke „M W L Vitalin“, die mit der älteren Marke trotz einer großen Ähnlichkeit der

jeweiligen Produkte nicht zu verwechseln sei.

Gleichzeitig hat die Inhaberin der angegri ffenen Marke mitgeteilt, daß sie an der

mündlichen Verhandlung nicht teilnehmen werde.

In der mündlic hen Verhandlung regte di e Widersprechende die Zulassung der

Rechtsbeschwerde an.

II.

Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg . Mit der Markenstelle ist der Senat

der Auffassung, daß eine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG nicht besteht.

1. Bei der Beurteilung der Verwechslung sgefahr geht der Se nat von einer noch

durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der älteren Marke aus, auch wenn durch

die lediglich in einem Buchstaben verän derte Schreibweise der allgemein bekannte Begriff „Vitamin“ zu erkennen ist.

2. Die Widersprechende hat die von der

Inhaberin d er angegriffenen Marke bestrittene Benutzung ihrer Marke für ein Nahrungsergänzungsmittel für die beiden

Zeiträume des § 43 Abs 1 MarkenG durch Vorlage zweier Eidess tattlicher Versicherungen in Verbindung mit Verpackungssc hachteln und Klebeetiketten hinreichend glaubhaft gemacht.

Daß die Eidesstattlic hen Versicherungen hier vom Prokuristen der Widersprechenden mit „ppa“ unterzeichnet worden sind , ist unschädlich. Die Aus sagekraft

einer Eidesstattlichen Versicherung liegt dari n, daß eine natürliche Person ihr aus

unmittelbarer Wahrnehmung erlangtes Wissen über tatsäc hliche Verhältnisse und

Ereignisse erklärt. Anders als im Fall eine r vom Geschäftsführer einer Partei abgegebenen Versicherung gibt ein Prokurist eine solche Erklärung grundsätzlich in

seiner Eigenschaft als natürliche Person ab, da die Prokura nicht mit der gesetzlichen Vertretung der Partei verbunden

ist (vgl BPatG PAVIS PROMA

27 W (pat) 335/00 – Berti/BERRI; Ströbel e/Hacker, MarkenG, 7. Aufl., § 43,

Rdnr. 88).

Der Argumentation der Inhaberin der angegriffenen Marke, die Benutzung der Widerspruchsmarke könne nicht anerkannt wer den, weil sie eine solche nicht für die

eingetragenen diätetischen Nährmittel, sondern für Nahrungs ergänzungsmittel

belege, vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

In diesem Zusammenhang ist zu berücksich tigen, daß die älter e Marke bereits

1958 eingetragen worden ist. Der damals in der amtlichen Klasseneinteilung verwendete Warenbegriff des diätetischen Nährmi ttels ist in der aktuellen F assung

der amtlichen Klasseneinteilung nicht mehr enthalten. Er ist auch nicht mit dem

erst durch die 1963 in Kraft getretene Diät-Verordnung bestimmten Begriff des „diätetischen Erzeugnisses“ gleichzusetzen. Vielmehr sind diät etische Nährmittel

heutzutage eher den als Nahrungsergänzungsmittel oder funktionellen Lebensmitteln bekannten Lebensmittel zuzurechnen, die im Gegensatz zu den allgemeinen Lebensmitteln über den reinen Ernährung szweck hinaus allgemein p ositive

physiologische Wirkungen auf die Körper

funktionen entfalten, ohne dabei bestimmten Ernährungserfordernissen zu genügen, wie dies bei diätetischen Erzeugnissen nach § 1 DiätVO erforderlich

ist (vgl Schweikert Mitt. 1992, 51;

Holthöfer/Nüse/Franck, Deutsches Lebensmittelrecht, Band II, März 1988, zur DiätVO, Rdnr 12-17; Hahn ZLR 2003, 417 zur Umsetzung der EG-Richtlinie 2002/46

vom 10.6.2002 durch den Entwu rf der deutschen Nahrungsergänzungsmittelverordnung-NemV; Forstmann GRUR 1

997, 102; Klein NJW 1998, 791;

Kiethke/Groeschke WRP 1999, 973 zum Begriff funktioneller Lebensmittel).

Ob die für die Widerspruchsmarke al

s rechtserhaltend benutzt anzusehenden

Produkte eher den Nahrungsergänzungsmitte ln oder den diätetis chen Lebensmitteln für medizinische Zwe cke zuzuordnen ist, kann offen bleiben, da die jüngere

Marke für beide Warenbereiche Schutz beans prucht und daher in jedem Fall insoweit Warenidentität besteht. Im übrigen ist von einer hohen Warenähnlichkeit

auszugehen.

Als Verkehrskreise sind Laien uneingesch ränkt zu berücksichtigen (vgl BGH MarkenR 2002, 49 – ASTRA / ESTRA-PUREN), wobei grundsätzlich nicht auf einen

sich nur flüchtig mit der Ware befassenden, sondern auf einen durchschnittlich informierten, verständigen und aufmerksame n Verbraucher abzustellen ist, dessen

Aufmerksamkeit je nach Art der Ware oder Dienstleistung unterschiedlich hoch

sein kann (vgl BGH MarkenR 2002, 124 – Warsteiner III; EuGH MarkenR 2002,

231 – Philips / Remington) und der allem, was mit der Gesundheit zusammenhängt, eine gesteigerte Aufmerksamkeit beimißt (vgl BGH GRUR 1995, 50 – Indorektal / Indohexal).

3. Wenn nach diesen Grundsätzen zur Vermeidung von Verwechslungen auch

eher strenge Anforderungen an den markenrechtlichen Abstand zu stellen sind, so

ist eine Verwechslungsgefahr der Marken dennoch zu verneinen.

Vergleicht man die Marken in ihr er Gesamtheit miteinander, denn nach der Erfahrung nimmt der Verkehr Marken so auf, wie sie ihm begegnen, ohne sie im einzelnen zu analysieren, k ann wegen der unterschiedlichen Länge der Vergleichsmarken eine rechtserhebliche Verwechslungsgefahr ausgeschlossen werden.

Eine Verwechslungsgefahr kann vorliegend von vornherein nur dann ernsthaft in

Betracht gezogen werden, wenn für die B eurteilung der Ähnlic hkeit der Marken

dem Wort „ Vitalin" in der jüngeren Marke eine den Gesamteindruck prägende und

selbständig kollisionsbegründende Bedeutung zukommt (vgl hierzu Ströbele/Hacker, aaO, § 9, Rdnr 362 ff mit weiteren Nachweisen auf di e ständige Rechtsprechung). Dies ist jedoch auch nach Auffassung des Senats nicht der Fall.

Auch in diesem Zus ammenhang ist v on dem Grundsatz ausz ugehen, dass zur

Beurteilung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr auf den Gesamteindruck

der Marke in ihrer registrierten Form abz ustellen ist, da sich ihr Schutzbereich

nach dem Schutzgegenstand der gewählten Gesamtgestaltung bestimmt (vgl

EuGH GRUR 1998, 387 (Nr. 23) – Sabèl/ Puma; BGH MarkenR 2000, 134, 137 -

ARD-1; BGH GRUR 2001, 1161 – CompuNet/Com Net), wobei selbst kenn zeichnungsschwache oder schutzunfähige Elem ente zur Prägung des Gesamteindrucks beitragen oder gar entscheidendes Gewicht erlangen können und dann

nicht unberücksichtigt bleiben dürfen. Dieser Grundsatz schließt zwar auch die Erkenntnis ein, dass einzelnen Z eichenbestandteilen unter Umständen eine besondere, das gesamte Zeichen prägende Kenn zeichnungskraft zukommen kann und

dass dann bei einer Übereinstim mung von Zeichen in dem jeweils prägenden Bestandteil die Gefahr einer Verwechslung der beiden Gesamtzeichen zu bejahen ist

(st Rspr, vgl BGH MarkenR 2000, 20, 21 - RAUSCH / ELFI RAUCH mwN;

BGH

WRP 2002, 326, 329 - ASTRA / ESTRA-PUREN). Hier für ist allerdings Voraussetzung, dass hinreichende Anhaltspunkte aus der allgemeine n Lebenserfahrung

vorliegen, die in dem jeweils z u prüfenden Einzelfall die An nahme rechtfertigen,

der Verkehr werde andere Wortbestandte

ile vernachlässigen (vgl BGH MarkenR 2001, 465, 469 - Bit/Bud). Nach stän diger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs reicht für eine derartige Annahme einer alle in prägenden Bedeu tung

deshalb in der Regel noch nicht aus, da ss der maßgebliche Bestandteil den Gesamteindruck des Zeichens nur gleic hwertig oder wesentlich mitbestimmt (vgl

BGH MarkenR 2000, 20, 21 und 22 - RA USCH / ELF I RAUCH; MarkenR 2000,

321, 323 – PAPPAGALLO; MarkenR 2002, 165, 167 – BIG - mwH). Hierbei dürfen

auch die auf dem in Frage stehenden Warengebiet üblichen Bezeichnungsgewohnheiten nicht unberücksi chtigt bleiben (vgl hier zu BGH MarkenR 2001, 465

469, - Bit/Bud - mwH). Auf dem hier ma ßgeblichen Warengebiet der diätetischen

Lebensmittel und Nahrungsergänzungsmittel ist angesichts der B edeutung dieser

Präparate für die Gesundheit und das Wohlbefinden für den Menschen (vgl hierzu

BGH MarkenR 2002, 49, 52 ASTRA / ES TRA-PUREN) eine Markenverkürzung

eher unüblich.

Es sind weder rechtlic he noch tatsächlic he Gründe ersichtlich, die die Annahme

rechtfertigen, die weiteren - die Bezeichnung „Vitalin“ einschließenden – Bestandteile träten nach der Verkehrsanschauung völlig in den Hintergrund. Dies gilt

um so mehr, als dieser Bestandteil durch den Hinweis auf den Begriff „Vitamin“ –

wie im übrigen auch die ältere Marke – einen deutlichen warenbeschreibenden

Anklang aufweist und ei ner Übereinstimmung in so lchen Wortelementen deswegen kein großes Gewicht beigemessen we rden darf (vgl BG H GRUR 2003, 963 –

AntiVir/AntiVirus; Ströbele/Hacker, aaO, § 9, Rdnr 412 mwN). Auch ist nicht zu

übersehen, daß die Bestandteile der jünger en Marke sich durch Schriftgröße,

Schriftart oder Zusam menstellung nicht voneinander unterscheiden, so daß kein

Bestandteil optisch hervortritt und alle in dadurch die den Gesamteindruck der

Marke prägende Wir kung erhält (vgl Ströbele/H acker, aaO, § 9, Rdnr. 405). So

hatte der BGH in d er „Innovadiclophlogont“-Entscheidung (GRUR 1996, 200) , die

ein mehrgliedriges Ein-Wort-Zeichen betraf, darauf hingewiesen, daß eine z ergliedernde, rein semantische Be trachtungsweise bei der B eurteilung der Frage, ob

und ggf welcher Bestandteil als den Gesamteindruck eine Marke prägend in Frage

komme, unzulässig sei. Vielmehr besti mme gerade der Anfang eines Zeichens

dessen Gesamteindruck wesentlich mit. Hinzu kommt, daß der weitere Bestandteil „M W L“ nicht im Sinne einer beschreibenden Angabe wir kt und auch nicht

ohne weiteres mit der Bezeichnung der Fi

rma der Inhaberin der angegriffenen

Marke gleichzusetzen ist, auch wenn, wi e die Widersprechen de vorgetragen hat,

eine Reihe weiterer Produkte unter Verwendung desselben Kürzels vertrieben

werden. Daß der Ver kehr diesem Umst and Bedeutung zumisst, setzt allerdings

voraus, daß ihm dies e Bedeutung zB dur ch Werbung oder intensive Verwendung

auf dem Markt nahe gebracht worden ist. In sbesondere hat aber auch der BGH in

seiner aktuellen Rechtsprechung (GRUR 2003, 880 – CityPlus) klargestellt, daß

selbst einem bekannten Unternehmenssch lagwort als Markenbestandteil dann

eine wesentliche kennzeichnende Bedeutung für den Gesamteindruck einer Marke

zukommen und dieser sogar prägenden Bedeutung erlangen k ann, wenn er eine

doppelte Funktion erfüllt und nicht nur auf das Unter nehmen hinweist, sondern

auch das konkrete Produkt bzw die entsp rechende Dienstleistung bezeichnet. Insoweit liegt dem vorliegenden Verfahren eine andere F allgestaltung zugrunde als

der von der Widersprechenden genannten BGH-Entscheidung „DRANO / p3drano“ (GRUR 1996, 977), zumal allein der Internet-Auftritt der Inhaberin d er angegriffenen Marke und der Vortrag der Parteien keine Aussage über die Bek anntheit der Abkürzung im Verkehr zulassen (v gl hierzu Ströbele/ Hacker, aaO, § 9,

Rdnr 414 ff, 418 mwN). Insbesondere unter Berücksichtigung des weiteren Umstandes, daß der Markenteil „M W L“ am

erfahrungsgemäß stärker beachteten Markenanfang steht, lässt sich deshalb kein Erfahrungssatz des Inhalts feststellen, die vorliegend anges prochenen Endverbraucher orientierten sich ausschließlich an dem Bestandteil „Vitalin“, weil sie nur hierin die eigentliche Kennzeichnung sähen. Selbst wenn man

deshalb unterstellt, dass ein Ver ständnis

von „M W L“ als Kürzel für die Firma der Markeninhaberin für einen Teil der angesprochenen Verkehrskreise nahegelegt ist, kann hieraus nicht gefolgert werden,

der Verkehr vernachlässige gleichermaß en die weiteren Best andteile in der angegriffenen Marke. Insoweit kann auch offen bleiben, ob der weite re Bestandteil „Q

10“, der auf das entsprechende Koenzy m hinweist, vom Verkehr als beschreibende Angabe erkannt und allein aus dies em Grund bei der Benennung der jüngeren Marke übergangen wird.

Es besteht deshalb keine Ve ranlassung zu der Annahme, der Verkehr werde sich

bei der jüngeren Marke ausschließlich an de m Bestandteil „Vitalin“ orientieren und

die Marke so benennen. Im übri gen wäre dieser Umstand auch für die Beurteilung

der klanglichen Verwechslungsgefahr nich t allein ausschlaggebend. Denn die auf

einen Bestandteil verkürzte Wiedergabe einer Marke ist weder Voraussetzung für

die Zuerkennung eines insoweit den Gesa mteindruck allein pr ägenden Charakters, noch kann allein auf grund der verkürzten Wieder gabe eines Zeichens ohne

weiteres auf eine alleinige Prägung des benannten Bes tandteils geschlossen werden. Maßgeblich ist vielmehr, ob der Verk ehr in einem Markenbestandteil die eigentliche Kennzeichnung des Gesamtzeichens sehen wird, wofü r die Art der Benennung allerdings durchaus ein wic htiges

Indiz sein k

ann (vgl BPatG

GRUR 1998, 821, 8 22 - Tum arol / DURADOL M undipharma; BPatG MarkenR 2000, 103 - Netto 62).

Anhaltspunkte dafür, dass die Marken im Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG gedanklich miteinander in Verbindung gebr acht und so verwechselt werden, bestehen unter diesen Umständen glei chfalls nicht. Diese Art der Verwechslungsgefahr

erfasst nämlich nicht jeglic he gedanklich mögliche Verbindung und begründet keinen eigenen, über die markenrechtliche Verwechslungsgefahr hinausgehenden

Verletzungstatbestand (vgl BGH G RUR 1996, 200 - Innovadiclo phlont; BGH

WRP 1998, 1177, 1178 - ST EPHANSKRONE I - unter Hinweis auf EuGH G RUR

1998, 387 - Sabèl/Puma).

Nach alledem war die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen.

Zu einer Kostenauferlegung bot der Streitfall keinen Anlaß, § 71 Abs 1 MarkenG.

4. Die von der Widersprechenden angeregte Zulass ung der Rechtsbeschwerde

war aus den in § 83 Abs 2 MarkenG genannten Gründen, insbesondere zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Rechtsfortbildung nicht geboten.

Vielmehr betrifft die Frage, ob und ggf we lcher Bestandteil einer aus mehreren

Komponenten bestehenden Marke deren Gesa mteindruck prägt, auch nach den

Grundsätzen der oben genannten Entscheidungen des BGH einen Einzelfall.

Sredl

Engels

Bayer

Na