BPatG Beschluss vom 20.10.2004 – 28 W (pat) 174/03

BUNDESPATENTGERICHT

An Verkündungs Statt

zugestellt am

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

28 W (pat) 174/03

_______________

(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 6.70

betreffend die Marke 301 14 507

hier: Löschungsverfahren

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 20. Oktober 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Stoppel, des Richters Paetzold und der Richterin Schwarz-Angele

beschlossen:

Die Beschwerde der Markeninhaberin wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

G r ü n d e

I.

Die Antragsgegnerin ist Inhaberin der nachfolgend wiedergegebenen, seit dem

20. Juni 2001 für die Ware "Kraftfahrzeugteile" eingetragenen 3-dimensionalen

Marke 301 14 507

Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 5. November 2001 die Löschung der

Marke beantragt und sich dabei auf die Löschungsgrunde nach § 50 Abs 1 iVm

§ 3 Abs 1, 2 MarkenG und § 50 Abs 1 Nr 3 iVm § 8 Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG

gestützt. Hintergrund des Löschungsantrags ist eine von der Markeninhaberin

gegen sie erhobene Klage auf Unterlassung und Schadensersatz wegen Verletzung diverser Geschmacksmusterrechte; diese ist nach Erlöschen dieser Rechte

wegen Zeitablauf u.a. auf die zwischenzeitlich eingetragene streitbefangene

Marke gestützt worden. Die Antragstellerin macht geltend, dass es der angegriffenen Marke bereits an der grundsätzlichen Markenfähigkeit fehle, da die Formgestaltung warenbedingt sei; bei dem Handel mit Kraftfahrzeugteilen handele es sich

um einen Markt für Identprodukte, dazu gehöre auch die vorliegend beanspruchte

Fronthaube, die als wesentliches Teil eines bestimmten Autotyps und -modells nur

in dieser Form verkäuflich sei. Würde ein solches Teil markenmäßig geschützt,

erhalte die Markeninhaberin zeitlich unbegrenzten Monopolschutz an einem Produkt, was jeglichen freien Wettbewerb auf dem Gebiet etwa der Kraftfahrzeugersatzteile verhindern würde. Darüber hinaus fehle der angegriffenen Marke aber

auch die notwendige Unterscheidungskraft, da der Verkehr hierin nur die Ware

erblicke, die sich in keiner Weise vom bekannten Formenschatz abhebe und deshalb nicht betriebskennzeichnend wirken könne. Letztlich seien aber auch zumindest die sichtbaren Teile eines Fahrzeugs in ihrer äußeren Gestaltung im Allgemeininteresse an der Erhaltung der nicht beliebig variier- und erweiterbaren Formenvielfalt, die auf diesem Warengebiet überragende Bedeutung habe, freizuhalten. Eine Eintragung als Marke hätte deshalb nicht erfolgen dürfen.

Die Markeninhaberin hat dem Löschungsantrag in allen Punkten rechtzeitig widersprochen. Sie geht davon aus, dass die angegriffene Marke Teil einer von ihr kreierten Formensprache ist, die vom Verkehr als betriebskennzeichnender Hinweis

ohne weiteres verstanden und erkannt würde. Die Marke enthaltene keine funktionell notwendigen Bestandteile der Ware und sei auch durch die Art der Ware nicht

vorgegeben. Eventuelle Schutzausschließungsgründe seien durch besondere

Gestaltungsmerkmale überwunden, für die es bei der Schaffung der Form sehr

wohl Formalternativen, und zwar auch innerhalb der unbestritten notwendigen

Passform und Anschlussflächen, gegeben habe und gebe. Prägende und herkunftshinweisende Elemente der angegriffenen Marke seien insbesondere die

Integration der für Fahrzeuge der Markeninhaberin typischen Kühleröffnung, die

als sog. "Niere" selbst markengeschützt sei, sowie die Pfeilung des Mittelteils mit

der Linienführung von der hinteren Abschlusskante zur breiten Frontnase. Die

Marke hebe sich damit von der gewöhnlichen und naheliegenden Form eines Kühlerrahmens hinreichend ab, um betriebskennzeichnend zu wirken. An dieser Formgebung bestehe auch kein Freihaltebedürfnis, weil es unzählige Formalternativen

für solche Fronthauben gebe, wie etwa die Praxis der Tuning- und Aerodynamikteile zeige, die technisch für ein Fahrzeug passend seien, aber ein völlig anderes

Aussehen als die Originalteile hätten.

Die Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts hat dem Löschungsantrag wegen fehlender Unterscheidungskraft nach § 8 Abs 2 Nr 1

MarkenG stattgegeben. Zur Begründung ist ausgeführt, der aufmerksame und verständige Endverbraucher werde in Kenntnis des Marktes für Autoteile und –zubehör in der Marke lediglich ein gebräuchliches Karosserieteil für ein Kraftfahrzeug

sehen, das zu einem bestimmten Fahrzeugtyp passe, nicht aber ein herkunftshinweisendes Element, zumal sich die konkrete Gestaltung nicht vom bekannten Formenschatz abhebe, was auch für die Zweiteilung der Kühleröffnung gelte, die bei

vielen anderen Herstellern in vergleichbarer Weise zu finden sei.

Die Markeninhaberin hat gegen diesen Beschluss Beschwerde eingelegt und rügt,

dass die Markenabteilung ihre Entscheidung unter Missachtung der allgemein

anerkannten Schutzmaßstäbe für dreidimensionale Marken lediglich mit Vermutungen und Unterstellungen begründet, aber beispielsweise außer Acht gelassen

habe, dass die angegriffene Marke u.a. die markante, für die Markeninhaberin

typische Kühlergestaltung umfasse, die schon 1984 vom Bundesgerichtshof als

herkunftshinweisendes Element anerkannt worden sei (BGH GRUR 1985, 383

BMW-Niere); auch das europäische Gericht erster Instanz halte die Gestaltung

eines Kühlergrills für ein wesentliches Element des Aussehens eines Fahrzeugs

und der Unterscheidung von Modellen anderer Hersteller (EuG MarkenR 2003,

162 Kühlergrill). Im übrigen begründe die angegriffene Formmarke auch kein

unzulässiges Monopol für eine technische Lösung oder bestimmte Gebrauchseigenschaften, weil sie keine Grundform als solche zum Gegenstand habe, sondern

eine Gestaltung mit einer Vielzahl von Einzelmerkmalen schütze, die nur in dieser

ganz konkreten Kombination den Schutz begründe und ausmache.

Dementsprechend beantragt die Markeninhaberin,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Löschungsantrag zurückzuweisen.

Hilfsweise regt sie die Zulassung der Rechtsbeschwerde an.

Die Antragstellerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie hält die Ausführungen der Markenabteilung für zutreffend und betont nochmals, dass es für die Ware Kraftfahrzeugteile, verkörpert in der Form der angegriffenen Marke als Front- oder Motorhaube keine Formalternative gebe, denn das

Teil müsse technisch wie optisch passen, um marktfähig zu sein. Abgesehen

davon hebe sich die beanspruchte Gestaltung in keiner Weise erheblich vom Verkehrsüblichen ab, wie die Markeninhaberin behaupte; das sei schon im Verletzungsprozess vor dem Landgericht München festgestellt worden, wo exakt die

vorliegend streitbefangene Motorhaube als musterrechtlich nicht eigentümlich im

Vergleich zum vorbekannten Formenschatz angesehen worden sei. Letztlich versuche die Markeninhaberin, auf dem Weg über die Warenformmarke ihren schon

vor Jahren erloschenen Geschmacksmusterschutz zu verlängern, was die Anwendung von § 8 Abs 2 Nr 9 MarkenG nahe lege, falls man nicht von vornherein der

Marke jeglichen Schutz im Rahmen des § 3 MarkenG abspreche.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Markeninhaberin ist zulässig (§ 66 Abs 1 MarkenG), hat in

der Sache aber keinen Erfolg. Die Marke ist zu Recht gelöscht worden, denn

sowohl zum Eintragungszeitpunkt als auch jetzt stehen einer Eintragung in die

Markenrolle der Ausschlussgrund des § 3 Abs 2 MarkenG sowie die Schutzhindernisse des § 8 Abs 2 Nr 1 (fehlende Unterscheidungskraft) und Nr 2 Markengesetz (Freihaltebedürfnis) entgegen (§ 50 Abs 1 Nr 1, 3, Abs 2 MarkenG).

1. Gegenstand der angegriffenen Marke ist die naturgetreue zeichnerische Wiedergabe der äußeren Form einer Fronthaube (Motorhaube) für einen PKW unter

mehreren Perspektiven, die sich als Verkörperung der beanspruchten Ware "Kraftfahrzeugteile" in Gestalt eines von der Anmelderin hergestellten Teils für einen

bestimmten Fahrzeug- und Modelltyp darstellt. Da nach § 3 Abs 1 MarkenG als

Zeichen ausdrücklich auch die Form der Ware, und zwar selbst in ihrer dreidimensionalen Ausgestaltung, als Unterscheidungsmittel eines Unternehmens gegenüber anderen Unternehmer geeignet sein kann, besteht kein Anlass, der angegriffenen Darstellung die abstrakte Markenfähigkeit abzusprechen, auch wenn ein

Zeichen kein funktionell notwendiger Bestandteil der Ware sein darf, sondern über

die technisch bedingte Grundform hinausreichende Elemente aufweisen muss, die

zwar nicht physisch, aber doch gedanklich von der Ware abstrahierbar sind und

die Identifizierungsfunktion der Marke erfüllen können (vgl. BGH GRUR 2004, 502

Gabelstapler II).

Nach Ansicht des Senats fehlt dieser als dreidimensionaler Marke beanspruchten

Warenform vorliegend nicht nur, worauf die Markenstelle allein abgestellt hat, jegliche Unterscheidungskraft, sondern es kommen vorrangig die Ausschlusstatbestände des § 3 Abs 2 MarkenG zum Tragen, die rein produktbezogene Gestaltungsformen ausdrücklich vom Markenschutz ausnehmen. Hierbei handelt es sich

um ein gesetzlich normiertes spezielles Freihaltebedürfnis, durch das verhindert

werden soll, dass der Schutz des Markenrechts seinem Inhaber ein Monopol für

technische Lösungen oder Gebrauchseigenschaften einer Ware einräumt, die der

Abnehmer auch bei den Waren der Mitbewerber sucht (EuGH GRUR 2002, 804

Philips; GRUR 2003, 514 Linde, Winward und Rado). Sinn dieser Regelung ist es

mithin, im Spannungsfeld von zeitlich beschränktem Produktschutz und zeitlich

unbegrenztem Markenschutz solche Formen und Zeichen den Mitbewerbern

generell freizuhalten, bei denen die Selbstständigkeit der Marke von der Ware als

Kriterium der Markenfähigkeit nicht mehr gewahrt ist, denn die Marke muss sich

wie ausgeführt vom Wesen der Ware unterscheiden (vgl. BGH GRUR 2001, 239

- Zahnpastastrang), d.h. was zum Wesen einer Ware gehört, kann keine Marke

sein. Hiervon erfasst sind alle Formen, die durch die Art der Ware selbst bedingt

sind, zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind oder der Ware

einen wesentlichen Wert verleihen.

Bei den von der Marke beanspruchten Waren "Kraftfahrzeugteile" handelt es sich

um ein Warengebiet, das insofern Besonderheiten aufweist, als hier in erheblichem Umfang sogenannten Identprodukte eine Rolle spielen, d.h. Fahrzeugteile,

die nicht nur eine besondere Passform iS der must-fit-Regelung nach § 3 Abs 1

Nr 2 GeschmMG aufweisen, sondern darüber hinaus auch in der äußeren Gestaltung die zu ihrer bestimmungsgemäßen Verwendung notwendigen Vorgaben einhalten müssen (must-match, vgl. § 4 GeschmMG). Das gilt vor allem für Teile, die

auch nach ihrem Einbau in das Ganze sichtbar bleiben, sei es, dass diese Teile

als Neuteile für einen Fahrzeughersteller nach dessen Vorgaben gefertigt werden

oder als Ersatzteile zu Reparaturzwecken für ein bestimmtes Fahrzeugmodell hergestellt sind. Gerade bei Reparaturteilen, die zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands eines Fahrzeuges dienen, gibt es für die Hersteller solcher Teile

keinerlei Gestaltungsspielraum, vielmehr entfaltet zumindest das sichtbare Ersatzteil die ihm eigene technische wie ästhetische Wirkung im Rahmen seines

Bestimmungszwecks. Jede Abweichung von dieser Norm führt zwangsläufig zum

Ausschluss vom freien Ersatzteilmarkt und macht das Teil zur bestimmungsgemäßen Verwendung ungeeignet und damit unverkäuflich.

2. a)

In markenrechtlicher Hinsicht muss es sich dabei allerdings nicht zwingend

um eine warenbedingte Form iS von § 3 Abs 2 Nr 1 MarkenG handeln, da die

Form nicht zwangsläufig durch die Art der Ware iS einer gattungsspezifischen

Formgebung vorgegeben ist, denn bei einer Verwendung als Tuning- oder Aerodynamikteil sind auch bei den sichtbaren Teilen durchaus Abweichungen von der

typgemäßen Grundform denkbar und auch gewollt; das bedeutet übertragen auf

den vorliegenden Fall, dass Fronthauben zwar die modelltypische Passform aufweisen, in ihrer Detailgestaltung aber vom Originalteil abweichen können, was

zwar das Aussehen des Fahrzeuges ans Ganzes verändert, aber aufgrund der

damit verbundenen zumeist technischen Vorteile hingenommen wird.

b) Die beanspruchte Darstellung ist jedoch schon aufgrund technisch bedingter

Form nach § 3 Abs 2 Nr 2 MarkenG vom Markenschutz ausgeschlossen. Bei der

Formgestaltung von Kraftfahrzeugen und damit vor allem der sichtbaren (Karosserie-)Teile wie vorliegend dem Kühlerrahmen kommen nach den Feststellungen des

Senats zahlreiche technische Vorgaben in Betracht; das gilt in erster Linie für die

Stabilität des Fahrzeugs in Aufbau und Materialauswahl zB hinsichtlich Torsions-

und Biegesteifigkeit, die Aerodynamik ("cw-Wert"), die Funktionsfähigkeit sichtbarer Teile, die Fertigungs- und Reparaturfreundlichkeit, die optischen Bedingungen,

aber gerade bei der Motorhaube auch für passive Elemente wie Unfall- oder Aufprallschutz von fremden Verkehrsteilnehmern usw. (vgl. etwa Balzer et al., Handbuch der Kfz-Technik, Bd. 2, S. 76 ff Karosserietechnik; Bosch, Kraftfahrtechnisches Taschenbuch, 24. Aufl. 2002, S. 792ff) Der Gestaltungsfreiheit eines Designers sind damit von vornherein Grenzen gesetzt, da die Technizität der Gebrauchstauglichkeit selbst bei großzügiger Abwandlung des Prototyps Auto und

seiner wesensbestimmenden Teile stets dominant bleibt. In markenrechtlicher Hinsicht kann allein fraglich sein, ob die hier angegriffene Darstellung iS von § 3

Abs 2 Nr 2 MarkenG "ausschließlich" aus einer Form besteht, die zur Erreichung

einer technischen Wirkung erforderlich ist, was bei einer Warenformmarke dann

der Fall ist, wenn nachgewiesen wird, dass die wesentlichen funktionellen Merkmale dieser Form nur der technischen Wirkung zuzuschreiben sind; das gilt auch

für Alternativformen, mit denen die gleiche technische Wirkung erzielt werden

kann. Weist der beanspruchte Gegenstand hingegen weitere, über die bloße technische Gestaltung hinausgehende Merkmale auf, die weder durch die Art der

Ware noch technisch noch wertbedingt sind, kommt der Ausschlussgrund nach

dieser Bestimmung nicht in Betracht (vgl. EuGH aaO. - Philips; aaO. - Linde,

Winward und Rado). Wie ausgeführt muss bei einer Fronthaube bereits angesichts der zwingenden Vorgaben im Hinblick auf Stabilität, Verformbarkeit, Aufprallschutz, Aerodynamik u.ä. von einer technischen Dominanz der Form ausgegangen werden; darüber hinaus ist zu beachten, dass bei einem Kraftfahrzeugteil

die technische Wirkung stets im Vordergrund steht, da sein bestimmungsgemäßer

Zweck der passgenaue Einbau in die Sachgesamtheit ist, wozu es keinerlei Formalternativen gibt, was insbesondere bei der Verwendung als Ersatzteil deutlich

wird, dass – wie schon das Wort besagt – ein vorgegebenes Teil in seiner technischen Funktion und Wirkungsweise ersetzt. Die als Marke beanspruchte Form

erschöpft sich damit aber in der bloßen Reproduktion der zur Erreichung eines

technischen Effekts erforderlichen Anordnung der Elemente der Ware, so dass die

ggfls. vorhandenen weiteren Elemente bei der Detailgestaltung, wie etwa den Aussparungen für den Kühlergrill, lediglich als unwesentliches dekoratives Beiwerk

abgetan werden können, auch wenn im Bereich der Frontpartie von Kraftfahrzeugen gelegentlich nichttechnische und ggfls. (im Kontext der Gesamtheit des

Fahrzeugs!) betriebskennzeichnende Design-Elemente zu finden sind (vgl. etwa

BGH GRUR 1985, 383 BMW-Niere; EuG aaO. - Kühlergrill).

c) Dem Schutz als Marke sind des weiteren auch Zeichen nicht zugänglich, die

ausschließlich aus einer Form bestehen, die der Ware ihren wesentlichen Wert

verleiht. Das ist vorliegend ebenfalls der Fall, denn die angegriffene Darstellung

erschöpft sich in der Verkörperung eines sichtbaren Teiles eines Kraftfahrzeuges,

das wie ausgeführt nur in dieser besonderen optischen Ausgestaltung und ästhetischen Wirkung markt- und verkehrsfähig ist, was vor allem deutlich wird, wenn

man die Ware Kraftfahrzeugteile unter dem Blickwinkel ihrer Verwendung als

Ersatzteil wertet, bei dem es, wie schon das Wort sagt, darauf ankommt, ein

ursprüngliches – idR defektes - Teil durch ein neues mit dem Ziel zu ersetzen, den

ursprünglichen Zustand der Sachgesamtheit Auto nicht nur in technischer, sondern vor allem äußerer und damit ästhetischer Form wiederherzustellen. Die Vorschrift des § 3 Abs 2 Nr 3 MarkenG beruht aber gerade auf dem Gedanken, dass

die ästhetische Funktion von Waren grundsätzlich vom zeichenrechtlichen Schutz

ausgenommen werden muss. Denjenigen Produkten, bei denen die Kaufentscheidung wie vorliegend nicht nur im wesentlichen, sondern ausschließlich durch die

Form beeinflusst wird, soll der Zugang zum Markenrecht verwehrt bleiben; dh der

Schutz der Formgebung soll in diesen Fällen allein über das Urheber- oder

Geschmacksmusterrecht als der hierfür adäquaten Regelung erfolgen (vgl. schon

BPatG Bl. 2002, 228 – Schmuckring – mit weiteren Nachw.). Normzweck ist, wie

bereits ausgeführt, die Abgrenzung des Markenrechts von anderen Sonderschutzrechten und damit im Sinne des Allgemeininteresses das Freihaltebedürfnis der

Mitbewerber (vgl. Ingerl/Rohnke, Markenrecht, 2. Aufl. 2003, § 3 Rdnr. 58); diese

würden andernfalls, dh bei Anerkennung zeichenrechtlichen Schutzes für die

Ware selbst, in ihrer Handlungsfreiheit in nicht mehr hinnehmbarer Weise behindert, denn mit der Anerkennung von Markenrechten an der vorliegend beanspruchten Warenform würde zugunsten der Markeninhaberin ein Produktmonopol

begründet, das nicht nur wegen seiner zeitlich unbegrenzten Laufzeit weit über

den gebrauchs- oder geschmacksmusterrechtlichen Schutz hinausginge. Ästhetische Gestaltungsform einer Ware ist danach sowohl körperlich wie begrifflich die

Ware selbst, wenn ihr allein die äußere Form ihren (wirtschaftlichen, nicht materiellen!) Wert verleiht. Eine vom Markenschutz ausgeschlossenen Funktionalität

des Ästhetischen ist mithin immer dann gegeben, wenn die betreffenden ästhetischen Elemente nicht mehr als bloße Zutat zur Ware angesehen werden, sondern

vielmehr deren Wesen ausmachen. Das ist bei einem Autoersatzteil in Form einer

Fronthaube, die nur für ein ganz bestimmtes Fahrzeugmodell Verwendung finden

kann und das äußere Erscheinungsbild eines Kraftfahrzeuges ganz entscheidend

mitprägt, stets der Fall, weil der Verkehr zumindest in Deutschland nur diese

Lösung, d.h. die Wiederherstellung des Status-quo-ante, akzeptiert und sich nicht

mit einer vielleicht billigeren, aber eben optisch nicht identischen Variante begnügt

(zB Anpassung ähnlicher Teile).

3. Fehlt es der beanspruchten Gestaltung damit bereits an der Markenfähigkeit

iS von § 3 Abs 2 MarkenG, braucht die Frage der konkreten Unterscheidungskraft

bzw des Freihaltebedürfnisses (das bei Warenformen regelmäßig schon deshalb

anzunehmen ist, weil die Darstellung der Ware als solcher stets beschreibenden

Charakter hat, indem die Art und äußere Beschaffenheit der Ware in unmittelbarer

Weise wiedergegeben wird) nach § 8 Abs 2 MarkenG im Grunde nicht mehr

geprüft zu werden. Allerdings ist auch der Senat der Auffassung, dass im angefochtenen Beschluss folgerichtig das Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft bejaht worden ist.

Unterscheidungskraft idS ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung,

die Waren, für welche die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten

Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Waren von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Die Unterscheidungskraft ist zum einen im

Hinblick auf die angemeldeten Waren und zum anderen im Hinblick auf die beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen, wobei darauf abzustellen ist, wie ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher

die in Rede stehende Kategorie von Waren vermutlich wahrnimmt. Dabei unterscheiden sich die Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken, die aus der Form der Ware bestehen, nicht von denjenigen,

die auf die Kategorien anderer Marken Anwendung finden. Es ist insoweit jedoch

zu berücksichtigen, dass eine dreidimensionale Marke, die aus der Form der Ware

selbst besteht, vom Durchschnittsverbraucher, der vorliegend neben Werkstätten,

Händlern und Kundendiensten zu den maßgeblich beteiligten Verkehrskreisen zu

zählen ist (vgl. auch EuGH GRUR 2004, 682 Bostongurka) nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wird, wie eine Wort- oder Bildmarke, die aus einem

Zeichen besteht, das vom Erscheinungsbild der mit der Marke gekennzeichneten

Waren unabhängig ist. Während nämlich diese Marken von den Verkehrskreisen

gewöhnlich unmittelbar als herkunftskennzeichnende Zeichen aufgefasst werden,

sind die Durchschnittsverbraucher nicht daran gewöhnt, aus der Form der Waren

ohne graphische oder Wortelemente auf die Herkunft der Waren zu schließen.

Daher kann es schwieriger sein, die Unterscheidungskraft einer solchen dreidimensionalen Marke als diejenige einer Wort- oder Bildmarke nachzuweisen (vgl.

EuGH GRUR 2003, 604, 608 (Nr 65) - Libertel; GRUR 2004, 428 - Henkel; EuG

Mitt 2004, 177 - Deutsche SiSi-Werke; BGH GRUR 2003, 712 - Goldbarren;

GRUR 2004, 329 - Käse in Blütenform).

Um ihre Hauptfunktion zu erfüllen, die Ursprungsidentität der durch die Marke

gekennzeichneten Waren zu garantieren, muss demnach eine dreidimensionale

Marke, die aus der Form der beanspruchten Waren besteht, es dem Durchschnittsverbraucher dieser Waren ermöglichen, die betreffenden Waren auch

ohne analysierende und vergleichende Betrachtungsweise sowie ohne besondere

Aufmerksamkeit von den Waren anderer Unternehmer zu unterscheiden. Dabei

genügt grundsätzlich ein bloßes Abweichen von der Norm oder der Branchenüblichkeit noch nicht, um das Eintragungshindernis fehlender Unterscheidungskraft

entfallen zu lassen. Vielmehr kommt Unterscheidungskraft nur einer Marke zu, die

von der Norm oder Branchenüblichkeit erheblich abweicht und deshalb ihre

wesentliche Herkunftsfunktion erfüllt (EuGH GRUR Int. 2004, 413 (416), Rdnr. 49

– Waschmittelflasche; EuGH C 136/02 v. 7.10.2004 Taschenlampe). Hinzukommt

schließlich, dass bei der Feststellung der Unterscheidungseignung auch auf die

besonderen Verhältnisse auf dem maßgeblichen Warengebiet sowie auf den

Umstand abgestellt werden muss, ob und inwieweit sich der Verkehr bereits an die

Herkunftskennzeichnung von Produktgestaltungen gewöhnt hat und die Form

nicht nur einer konkreten Funktion der Ware oder ganz allgemein dem Bemühen

zuschreibt, ein ästhetisch ansprechendes Produkt zu schaffen (BGH GRUR 2001,

418, 419 f - Montre; GRUR 2003, 332, 334 - Abschlussstück; GRUR 2004, 502

- Gabelstapler II).

Davon kann vorliegend indes, wie schon die Markenabteilung zutreffend ausgeführt hat, keine Rede sein, da für den Verkehr in seinem Kaufverhalten allein das

Bestreben im Vordergrund steht, das richtige Teil für sein Auto zu finden und zu

bekommen, so dass eventuelle Gestaltungsmerkmale der Ware für ihn als

betriebskennzeichnende Hinweise zunächst überhaupt keine Rolle spielen. Der

Verkehr sieht und versteht die angegriffene Marke mithin lediglich als ein Karosserieteil, das zu einem bestimmten Kraftfahrzeugtyp passt, ohne auf eine ggfls.

besondere Linienführung oder weitere Gestaltungsdetails zu achten, zumal er auf

dem Automobilmarkt ohnehin an eine große Formenvielfalt und Gestaltungsbreite

gewöhnt ist, die sich im Detail häufig nicht oder nur geringfügig vom marktgängigen Formenschatz innerhalb der jeweiligen Produktklasse abheben. Falls dem

Verkehr mithin gestalterische Merkmale bei Kraftfahrzeugteilen der vorliegenden

Art überhaupt auffallen, wird er diese eher als Teil der Ware betrachten, zumal

Ware und Marke unter diesem Blickwinkel dann nicht mehr funktionell getrennt

wären. Wenn die Markeninhaberin in diesem Zusammenhang auf die Aussparungen in der Frontverkleidung verweist, die vom Verkehr ohne weiteres als die für

die Markeninhaberin typische BMW-Niere identifiziert würden, verkennt sie, dass

es sich vorliegend gerade nicht um diese Kühlergestaltung selbst handelt, sondern

lediglich um ein Karosserieteil, das u.a. zwar auch zur Aufnahme eines Kühlerelementes dienen kann, als isolierte Einzelware in nicht eingebautem Zustand

aber keinerlei Hinweise in diese Richtung erlaubt, da es sich insoweit in keiner

Weise vom bekannten Formenschatz abhebt, wobei sich insbesondere die Integrierung der Lufteinlassöffnung für den Kühler in die Fronthaube in einstückiger

Bauweise in vergleichbarer Weise auch bei anderen Herstellern findet (zB mit

einer Öffnung beim Audi 100 u. A6, Honda Accord, Mercedes W 210, W 146 und

ML 230, Opel Atsra, Volvo V 40 und mit 2 Öffnungen beim Nissan Primera, Fiat

Bravo, Renault Megane, Ford Escort).

4. Letztlich hält der Senat die vorliegende Warendarstellung vor dem Hintergrund

des auf dem Warengebiet der Kraftfahrzeuge überragenden Interesses der Allgemeinheit an der Freihaltung der Formenvielfalt auch für freihaltungsbedürftig nach

§ 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG.

Wie ausgeführt sind die Möglichkeiten der Produktform bei Kraftfahrzeugen und

damit zwangsläufig auch der diese Produktform prägenden sichtbaren Teile vor

allem der Karosserie durch technische Vorgaben wie Aerodynamik, Sicherheitserfordernisse udgl. relativ eingeschränkt. Umgekehrt spielt die Optik eines Fahrzeuges für große Teile des Verkehrs eine dominante Rolle, weil sich die Modelle

der einzelnen Hersteller im technischen Niveau und in der Qualität der Ausstattung zunehmend angleichen und so die Kaufentscheidung immer häufiger vom

Design beeinflusst wird (Die Zeit v. 26.9.2002 S. 84; Süddt. Zeitung v. 16.8.2003

S. V1/1). Zwar sind für den Käufer Sicherheit, Qualität und Zuverlässigkeit nicht

weniger wichtig geworden, immer mehr Kaufinteressenten wollen sich aber auch

und gerade in der Optik des Fahrzeuges selbst verwirklichen, eine Entwicklung,

die von Marketing-Strategen der Automobilindustrie bewusst dahingehend gefördert wird, dass das Outfit eines Fahrzeuges bestimmte Gefühle wecken und Botschaften verkörpern soll, mit denen sich der Käufer identifizieren kann. So ist etwa

die Rede vom "ästhetischen Auftritt" eines bestimmten Modells (auto motor sport

Nr. 18/2001 S. 438), von "Verjüngungskur und Facelift" von Autos (auto motor

sport Nr. 19/2001 S. 51) oder von einem "sportlichen Charisma und jugendlichem

Charme" einer Fahrzeugkarosserie (auto motor sport Nr. 12/2001 S. 95). Angesichts einer solchen Bedeutung der äußeren Form eines Kraftfahrzeugs, die fast

schon als wertbildend eingestuft werden muss, wird verständlich, weshalb hier der

Erhaltung der Formenvielfalt ein besonderer Stellenwert zukommt, der weit über

das Freihaltungsinteresse etwa an Warenverpackungsformen von Wegwerf- und

Verbrauchsartikeln wie Flaschen, Joghurtbechern, Arzneimittelkapseln, Waschmitteltabs usw. hinausgeht, die ebenfalls schon sämtlich Gegenstand von markenregisterrechtlichen Entscheidungen waren. Hinzukommt, dass die Formenvielfalt

auch im Kontext technischer Neuerungen der Zukunft eine überragende Rolle

spielt, hat doch die Entwicklung des Fahrzeugbaus immer wieder gezeigt, dass

zunächst als utopisch angesehene Designstudien und Concept Cars sich in kürzester Zeit technisch verwirklichen ließen. Folgerichtig wird der Markt ständig mit

neuen Modellen vieler Anbieter beliefert, wobei sich die Modelllaufzeiten im letzten

Jahrzehnt erheblich verkürzt haben, nachdem der Verkehr Formneuheiten geradezu erwartet. Sind aber letztlich die Möglichkeiten beschränkt, die Produktgestaltung im Interesse einer Individualisierung zu variieren (vgl. EuGH aaO. Tz. 73 ff

- Linde, BGH aaO., S. 505 – Gabelstapler II), müssen die Wettbewerber ungehindert von (Marken-)Rechten Dritter auf einen möglichst großen Formenschatz

zurückgreifen können, um ein individuelles Produkt anzubieten. Das gilt zwangsläufig auch für die sichtbaren, das Äußere prägenden Teile eines Fahrzeuges,

zumal wenn sie sich wie vorliegend in einer geläufigen Abwandlung bereits

bekannter Prototypen erschöpft, wie ein Blick in gängige Teile-Kataloge von

Anbietern wie die Antragstellerin oder der Fa. S…GmbH

(in M…) zeigen, wo vergleichbare Fronthauben bei einer Vielzahl von

Autotypen zu finden sind (s.o.). Für den Senat sind lediglich die von der

Markeninhaberin betonten Gestaltungsmerkmale (sofern sie nicht ohnehin

technischer Natur sind) in der für sie typischen Kombination nicht als ganzes

nachweisbar,

was

markenregisterrechtlich

für

die

Frage

des

Freihaltungsbedürfnisses aber unerheblich ist, da es hierbei allein um die Eignung

der Verwendung als Beschaffenheitsangabe geht, wie sie in der Verkörperung der

Ware besonders deutlich zum Ausdruck kommt. Jede andere Betrachtungsweise

liefe quasi auf den Nachweis einer identischen und damit neuheitsschädlichen

Vorwegnahme hinaus, der dem Markenrecht fremd ist. So hat auch der

Bundesgerichtshof etwa für den Bereich der Armbanduhren festgestellt (BGH

GRUR 2001, 418, 420 - Montre), dass der beliebigen Kombination von bekannten

Gestaltungselementen in einem Bereich, in dem der Verkehr mit einer nahezu

unübersehbare Vielfalt von Gestaltungen konfrontiert ist, regelmäßig keinerlei

kennzeichnende Wirkung zukommt. Will der Anbieter den Nachbau seiner Form

verhindern, braucht er keinen Markenschutz, sondern seinen berechtigten

Interessen kann mit einem entsprechenden Produktschutzrecht wie dem

Geschmacksmusterschutz entsprochen werden, was nach deutschem Recht

(§§ 3, 4, 67 GeschmG) auch für sog. Reparaturteile gilt, so dass sich die von der

Antragstellerin aufgeworfene Frage einer Anwendung von § 8 Abs 2 Nr 9

MarkenG

trotz

der

anderslautenden Regelung

in

der GemeinschaftsgeschmacksmusterVO (vgl. Art 8 iVm 110 GGV) und der Vorschläge der

EU-Kommission zum Schutz von sichtbaren Ersatzteilen (vgl. Süddt. Ztg. v.

6.9.2004 S. 19; FAZ v. 4.5.2004 S. 19; FAZ v. 27.8.2004 S. 12) derzeit nicht stellt.

5. Die Beschwerde war im Ergebnis als unbegründet zurückzuweisen. Für eine

Auferlegung von Kosten unter Billigkeitsgesichtspunkten nach § 71 MarkenG

bestand keine Veranlassung.

Der Senat hat nach § 83 Abs 2 Nr 2 MarkenG die Rechtsbeschwerde zu Fortbildung des Rechts zugelassen, da die Auslegung des § 3 Abs 2 MarkenG in der

Literatur nicht unumstritten ist und eine höchstrichterliche Rechtsprechung zu dieser Vorschrift noch nicht vorliegt.

Stoppel

Paetzold

Schwarz-Angele

Fa