Rechtsprechung / BPatG / 2004
BPatG Beschluss vom 01.12.2004 – 26 W (pat) 187/02
26. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
1. Dezember 2004
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 6.70
betreffend die Marke 398 74 094
hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 1. Dezember 2004 unter Mitwirkung des
Vorsitzenden Richters Albert sowie der Richter Kraft und Reker
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I
Gegen die Eintragung der Marke 398 74 094
100+
für die Waren und Dienstleistungen
„06: Baumaterialien aus Metall, insbesondere zur Erstellung von
Häusern und Fertighäusern; Fenster, Türen und Treppen aus
Metall; transportable Häuser und Bauten; transportable Fertighäuser, Garagen und vorgefertigte Bauteile für Fertighäuser aus
Metall; Balkonverkleidungen, vorgefertigte Kamine, Bedachungen
und Dachbeläge; vorgenannte Waren aus Metall;
19: Baumaterialien nicht aus Metall, insbesondere zur Erstellung
von Häusern und Fertighäusern;
transportable Häuser und
Bauten; transportable Fertighäuser; vorgefertigte Bauteile für
Fertighäuser; vorgefertigte Garagen und Schwimmhallen; Fenster,
Türen, Treppen, Boden- und Wandbeläge, Balkonverkleidungen;
vorgefertigte Kamine, Bedachungen und Dachbeläge; Wärmeschutz- und
Isoliermatten; Gartenhäuser; alle vorgenannten
Waren nicht aus Metall; mindestens teilweise bearbeitetes Holz,
insbesondere Balkon, Bretter und Platten; Natur- und Kunststeine;
35: Baubetreuung, nämlich Vorbereitung und Durchführung
fremder Bauvorhaben in organisatorischer Hinsicht;
36: Finanzwesen, Kreditvermittlung, Finanzberatung, Vermittlung
von Geldanlagen; Versicherungswesen, Vermittlung von Versicherungen; Immobilienwesen; Vermittlung von Grundstücken;
Grundstücks- und Hausverwaltung, Baubetreuung und Tätigkeit
eines Bauträgers, nämlich Vorbereitung und Durchführung von
Bauvorhaben in finanzieller Hinsicht;
37: Bauwesen, Reparaturwesen, Installationswesen, Montage von
Fertighäusern; Baubetreuung, nämlich Erstellung schlüsselfertiger
Bauten; Hoch-, Tief- und Ingenieurbau; Errichtung von schlüsselfertigen Gebäuden; Installation und Montage von Beleuchtungs-,
Heizungs-, Lüftungs- und Klimaanlagen; Sanitäreinrichtungen und
–anlagen und Blitzschutzanlagen; Klempnerarbeiten und Gas- und
Wasserinstallation, Elektroinstallation; Maler-, Lackier- und
Tapezierarbeiten, Stuck-, Gipser- und Putzarbeiten; Zimmererarbeiten, Dachdeckerarbeiten, Dämmungs- und Isolationsarbeiten,
Glaserarbeiten, Fußboden- und Fliesenlegerarbeiten, Plattenlegerarbeiten; Maurerarbeiten, Errichtung von Treppen;
42: Bau- und Konstruktionsplanung und –beratung; Garten- und
Landschaftsgestaltung; Dienstleistungen eines Architekten oder
Landschaftsarchitekten; Baubetreuung und Tätigkeiten eines Bauträgers, nämlich Vorbereitung und Durchführung von Bauvorhaben
in technischer Hinsicht“
ist Widerspruch erhoben worden aus der Marke 398 05 741
die für die Waren und Dienstleistungen
„Wissenschaftliche, Schiffahrts-, Vermessungs-, elektrische,
photographische, Film-, optische, Wäge-, Meß-, Signal-, Kontroll-,
Rettungs- und Unterrichtsapparate und –instrumente, elektrische
Apparate und Instrumente (soweit in Klasse 9 enthalten); Geräte
zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild;
Magnetaufzeichnungsträger, Schallplatten; Verkaufsautomaten
und Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Registrierkassen,
Rechenmaschinen und Datenverarbeitungsgeräte und Computer;
Feuerlöschgeräte, Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen
Materialien; soweit in Klasse 16 enthalten; Druckereierzeugnisse;
Buchbinderartikel; Fotografien; Schreibwaren; Klebstoffe
für
Papier- und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke; Künstlerbedarfsartikel; Pinsel; Schreibmaschinen
und Büroartikel
(ausgenommen Möbel); Lehr- und Unterrichtsmittel
(ausgenommen Apparate); Verpackungsmaterial aus Kunststoff,
soweit
in Klasse 16
enthalten; Spielkarten; Drucklettern,
Druckstöcke; Spiele, Spielzeug; Turn- und Sportartikel, soweit in
Klasse 28 enthalten; Christbaumschmuck; Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; Versicherungswesen; Finanzwesen; Geldgeschäfte;
Immobilienwesen;
Telekommunikation; Transportwesen; Verpackung und Lagerung
von Waren; Veranstaltung von Reisen; Erstellen von Programmen
für die Datenverarbeitung; Produktion von Text-, Ton- und
Bildaufnahmen auf Text-, Ton- und Bildträgern; Veröffentlichung
und Herausgabe von Druckschriften, Zeitungen, Zeitschriften und
Büchern“
eingetragen ist.
Die Markenstelle hat wegen des Widerspruchs die teilweise Löschung der
angegriffenen Marke angeordnet und den Widerspruch im übrigen zurückgewiesen. Die dagegen gerichtete Erinnerung der Widersprechenden ist erfolglos
geblieben. Auf die Anschlusserinnerung der Markeninhaberin hat die Markenstelle
ihren Beschluss aufgehoben, soweit sie die Löschung der angegriffenen Marke
angeordnet hatte, und den Widerspruch in vollem Umfang zurückgewiesen. Zur
Begründung hat sie ausgeführt, zwischen den Marken bestehe in keiner Richtung
eine Gefahr von Verwechslungen. Schriftbildlich könnten die Marken ohne
weiteres auseinandergehalten werden. Auch die Klangbilder „hundertplus“ und
„hundertpro“ beider Marken seien trotz des gemeinsamen Anfangs „hundert“
wegen des unterschiedlichen Begriffsinhaltes der Schlußsilben ausreichend
verschieden. „plus“ stehe für etwas Zusätzliches, „pro“ bedeute „für“. Die Zahl
„100“ sei auch nicht das prägende Element der beiderseitigen Marken. Auch wenn
es sich bei den weiteren Markenelementen „+“ und „pro“ für sich allein betrachtet
um schutzunfähige Angaben handele, dürften diese bei der Beurteilung der
Verwechslungsgefahr nicht außer acht gelassen werden, weil auch
schutzunfähige Elemente zur Prägung des Gesamteindrucks einer Marke
beitragen könnten. Davon sei bei beiden Marken auszugehen, weil auch die Zahl
„100“ als runde Zahl isoliert keine Unterscheidungskraft aufweise.
Hiergegen wendet sich die Widersprechende mit der Beschwerde. Sie hält die
Marken im Bereich identischer und hochgradig ähnlicher Dienstleistungen für
klanglich und begrifflich verwechselbar und sieht zudem die Gefahr ihrer
Verwechslung unter dem Gesichtspunkt einer gedanklichen Verbindung. Die
Marken stimmten bei klanglicher Wiedergabe in den Wortanfängen „hundert“
sowie in der Silbenzahl und dem Sprechrhythmus überein. Auch die Endsilben
„pro“ und „plus“ begännen mit dem gleichen Konsonanten „p“. Zwischen den
verbleibenden Buchstaben bestünden keine markanten klanglichen Unterschiede.
Der Verkehr schenke erfahrungsgemäß den Wortanfängen, die hier jeweils mehr
als zwei Drittel der Gesamtkennzeichnung ausmachten, regelmäßig mehr
Beachtung als den Wortendungen. Es sei deshalb nicht auszuschließen, dass er
auf die Endsilben gar nicht mehr achte. Auch handele es sich bei den
gemeinsamen Zeichenanfängen „100“ um ein Element mit normaler Kennzeichnungskraft, weil zwischen dieser Zahl und den maßgeblichen Dienstleistungen kein produktspezifischer Zusammenhang bestehe. Dagegen seien die
weiteren Markenteile „plus“ und „pro“ waren- und dienstleistungsbeschreibender
und –anpreisender Natur, weil sie die fraglichen Produkte und Leistungen als
besonders gut empfählen. Welchem der Markenbestandteile die stärkere
Kennzeichnungskraft zukomme, könne letztlich dahingestellt bleiben, weil es in
der Rechtsprechung anerkannt sei, dass bei einem nur aus kennzeichnungsschwachen Elementen bestehenden Zeichen einer der Bestandteile durch
seine Betonung und Herausstellung in der Wortfolge, im Wortsinn oder in der
gesamten Zeichengestaltung charakteristisch für das gesamte Zeichen werden
könne. Die klangliche Ähnlichkeit der Marken werde auch nicht durch begriffliche
Unterschiede ausgeschlossen, weil sich die beiderseitigen Marken
auch
insgesamt begrifflich sehr nahe kämen. „Hundertpro“ bedeute „ganz sicher“,
„hundertplus“ habe die Bedeutung „mehr als hundert“. Damit stünden sie in ihrer
Gesamtaussage in gleicher Weise für „das Beste vom Besten“ bzw für „besser als
das Beste“ und vermittelten den angesprochenen Verkehrskreisen in gleicher
Weise die Vorstellung, beste Waren und Dienstleistungen zu erhalten. Die sich bei
exakter
„Übersetzung“ der Marken ergebenden geringen begrifflichen
Unterschiede fielen im Gesamteindruck der Marken nicht ins Gewicht. Es bestehe
auch die Gefahr einer gedanklichen Verbindung der Marken. Insoweit könne es
dahingestellt bleiben, ob dem Markenelement „100“ Hinweischarakter auf den
Geschäftsbetrieb der Widersprechenden zukommen könne, weil die beiderseitigen
Marken in ihrem Gesamtaufbau so weit angenähert seien, dass der Verkehr
aufgrund der gemeinsamen und der ähnlichen Merkmale von einer gemeinsamen
betrieblichen Herkunft der Marken ausgehen werde. Zur Glaubhaftmachung der im
Beschwerdeverfahren bestrittenen Benutzung der Widerspruchsmarke hat die
Widersprechende eine eidesstattliche Versicherung ihres Leiters des Bereichs
Marketing/Werbung sowie Kopien von Kundenprospekten, Briefbögen, Aufklebern
und anderen Unterlagen und Materialien
vorgelegt,
in denen die
Widerspruchsmarke im Zeitraum zwischen 2001 und 2003 verwendet worden ist.
Sie beantragt sinngemäß die Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse, soweit
der Widerspruch zurückgewiesen worden
ist, sowie die Löschung der
angegriffenen Marke.
Die Markeninhaberin beantragt die Zurückweisung der Beschwerde. Sie bestreitet
weiterhin die Benutzung der Widerspruchsmarke, weil diese durch die von der
Widersprechenden vorgelegten Unterlagen nicht glaubhaft gemacht worden sei.
Es fehle an einer funktionsgemäßen Benutzung der Widerspruchsmarke, weil die
Widersprechende die Marke nur in der Werbung und ohne konkreten Produktbezug verwendet habe. Zudem sei die Marke immer nur in Verbindung mit dem
Zusatz „das junge Angebot der Kreissparkasse Köln“ und damit in einer Form
verwendet worden, die nicht der Eintragung entspreche. Eine Glaubhaftmachung
der Benutzung
für die Dienstleistung „Immobilienwesen“
fehle völlig. Die
Dienstleistungen, zu denen Glaubhaftmachungsunterlagen vorgelegt worden
seien, wiesen keinerlei Ähnlichkeit mit den Waren und Dienstleistungen der
angegriffenen Marke auf. Letztlich seien auch die Marken nicht ähnlich. Die
Widerspruchsmarke beziehe ihre Schutzfähigkeit und ihre Kennzeichnungskraft
allein aus ihrer grafischen Ausgestaltung, weil die Bezeichnung „100pro“ als
solche freihaltungsbedürftig und nicht unterscheidungskräftig sei. Es handele sich
dabei nur um die umgangssprachlich verwendete Kurzform für „hundert Prozent“.
Zwischen den Markenbestandteilen „+“ und „pro“ bestünden zudem signifikante
schriftbildliche, klangliche und begriffliche Unterschiede, die auch die Gefahr einer
gedanklichen Verbindung der Marken ausschlössen.
II
Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden ist unbegründet. Sie kann
bereits deshalb keinen Erfolg haben, weil die Unterlagen, die von der Widersprechenden auf die gemäß § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG zulässig erhobene Einrede
der Nichtbenutzung hin vorgelegt worden sind, nicht geeignet sind, eine ernsthafte
Benutzung der Widerspruchsmarke i.S.d. § 26 MarkenG glaubhaft zu machen.
Im Rahmen der Glaubhaftmachung der Benutzung sind Angaben über den
Umfang der Benutzung der Widerspruchsmarke unverzichtbar. Die Benutzungshandlungen müssen einen Umfang erreicht haben, der die Ernstlichkeit der
Benutzung belegt. Grundsätzlich bietet sich zur Glaubhaftmachung des Benutzungsumfangs als einfachstes und nächstliegendes Mittel die Angabe von
Umsatzzahlen in einer eidesstattlichen Versicherung an, die konkret auf die
einzelnen Waren und Dienstleistungen der Marke bezogen sein müßten. Soweit
bei Dienstleistungen nur auf die Wiedergabe der Marke in Katalogen, Prospekten
oder Werbematerialien Bezug genommen wird, bedarf es nicht nur der Angabe
der Auflagenhöhe dieser Unterlagen und der Angabe, wann und an wen sie
verteilt worden sind, sondern darüber hinaus der Angabe von Gründen, weshalb
die Nennung konkreter Umsatzzahlen
für die
fraglichen Waren bzw
Dienstleistungen nicht möglich ist (BPatG PAVIS PROMA 27 W (pat) 194/01 –
Rainbow Star / RAINBOW). Die bloße Vorlage solcher Unterlagen an sich reicht
jedenfalls nicht aus, um eine ernsthafte Benutzung der Marke glaubhaft zu
machen (EuG WRP 2003, 258, 261 f (Nr 40 – 43) – HIWATT).
Hiervon ausgehend sind die eingereichten Unterlagen nicht geeignet, die
rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke glaubhaft zu machen. Soweit
sie überhaupt die Marke in ihrer eingetragenen Form enthalten, sind ihnen
keinerlei Angaben darüber zu entnehmen, ob und ggf in welchem Umfang in den
letzten fünf Jahren (§ 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG) unter der Widerspruchsmarke
Umsätze für die einzelnen eingetragenen Waren und/oder Dienstleistungen erzielt
worden sind. Gründe dafür, warum solche Umsatzzahlen nicht benannt werden
können, sind weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht. Die einzige
mengenmäßige Angabe darüber, in welchem Umfang die Widerspruchsmarke im
Verkehr verwendet worden sein könnte, stellt die eidesstattliche Versicherung
einer Verteilung von insgesamt 8358 Stück Kundenprospekten „100pro“ zwischen
2001 und 2003 dar. Diese Angabe kann jedoch zur Glaubhaftmachung einer
rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke schon deshalb nicht
genügen, weil ihr nicht zu entnehmen ist, an wen diese Prospekte verteilt worden
sind. Es bleibt insoweit insbesondere offen, ob sich diese Zahl auf die konkret in
den Verkehr gelangten, also an mögliche Endkunden tatsächlich abgegebenen
Kundenprospekte bezieht oder ob es sich nur um die Gesamtzahl der an die
Kundenberater der Widersprechenden ausgegebenen Prospekte handelt, wobei in
diesem Fall ungeklärt bleibt, wie viele der Prospekte tatsächlich den potentiellen
Endkundenbereich erreicht haben. Da die Ausgabe von Kundenprospekten im
vorliegenden Fall die einzige dem Umfang nach glaubhaft gemachte Angabe
darstellt und die angegebene Anzahl der Kundenprospekte unter Berücksichtigung
der möglichen Abnehmerkreise der angebotenen Finanzdienstleistungen für einen
Zeitraum von drei Jahren eher gering erscheint, kommt dem Umstand, in welchem
Umfang die Prospekte tatsächlich die potentiellen Kunden erreicht haben,
maßgebliche Bedeutung zu, zumal es in Bezug auf die weiteren vorgelegten
Unterlagen, wie z.B. Briefbögen und Aufkleber, an jedweder Angabe zu deren
Benutzungsumfang wie auch zu eventuellem Waren- bzw Dienstleistungsbezug
fehlt.
Die daneben noch vorgelegten Kopien von Zeitungsartikeln sind zur
Glaubhaftmachung einer Benutzung der Widerspruchsmarke schon deshalb ungeeignet, weil es sich insoweit nicht um eine Benutzung der Marke durch die
Widersprechende selbst handelt und sich diesen Veröffentlichungen auch nichts
darüber entnehmen lässt, in welcher Form und in welchem Umfang die Widerspruchsmarke durch die Widersprechende selbst verwendet worden ist. Zudem
beziehen sich die vorgelegten Zeitungsartikel auf die Veranstaltung bzw die
finanzielle Unterstützung von Sportveranstaltungen und damit auf ein Betätigungsfeld, das von den Dienstleistungen, für die die Widerspruchsmarke
eingetragen ist, nicht umfasst ist. Sie können damit zur Glaubhaftmachung der
Benutzung der Widerspruchsmarke für die maßgeblichen Waren und Dienstleistungen nichts beitragen. Der Beschwerde der Widersprechenden muss daher
bereits wegen mangelnder Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung
der Widerspruchsmarke der Erfolg versagt bleiben.
Aber selbst dann, wenn man zugunsten der Widersprechenden eine rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke für Finanzdienstleistungen unterstellen will,
kann die Beschwerde nicht zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der
Markenstelle führen, weil zwischen beiderseitigen Marken selbst bei einer
Benutzung für identische Waren keine Verwechslungsgefahr i.S.d. § 9 Abs. 1 Nr. 2
MarkenG besteht.
Die Widerspruchsmarke in ihrer konkret eingetragenen grafischen Gestaltung mag
noch eine normale Kennzeichnungskraft aufweisen. Dies gilt jedoch nicht für ihren
Wortbestandteil „100pro“, der – wie sich aus den der Widersprechenden vor der
Beschlussfassung übersandten Internetauszügen ergibt - eine umgangssprachliche Kurzbezeichnung für die Angabe „einhundert Prozent“ darstellt und dem in
dieser Bedeutung jegliche Unterscheidungskraft fehlt, weil er ganz allgemein für
ein hundertprozentiges Angebot bzw eine hundertprozentige Leistung steht und
der vom Verkehr auch nur in diesem beschreibenden Sinne und nicht als
betriebliche Herkunftskennzeichnung verstanden wird.
Letztlich kann aber zugunsten der Widersprechenden sogar eine normale
Kennzeichnungskraft der Bezeichnung „100pro“ unterstellt werden, da die
beiderseitigen Marken selbst bei dieser Ausgangslage auch im Bereich identischer
Waren und Dienstleistungen in keiner Richtung verwechselbar sind.
In bildlicher Hinsicht unterscheidet sich die kurze und daher leicht in ihrer
Gesamtheit erfassbare Bezeichnung „100+“ von der Widerspruchsmarke bzw
deren Wortbestandteil „100pro“ aufgrund der markant unterschiedlichen Gesamtlänge und der Form der abweichenden Markenteile deutlich. In klanglicher
Hinsicht ist, wie bereits die Markenstelle zutreffend festgestellt hat, bei der
angegriffenen Marke von einer Benennung als „hundert plus“ auszugehen.
„hundert plus“ und „hundert pro“ unterscheiden sich trotz der beiden übereinstimmenden Anfangssilben in ihren Endsilben so deutlich voneinander, dass eine
allenfalls sehr geringe klangliche Ähnlichkeit der Marken besteht. Die sofortige
Erfassung der Unterschiede wird – ohne dass es hierauf noch entscheidend
ankommt - zudem dadurch erleichtert, dass die zumindest mitbetonten Endsilben
jeweils einen bekannten deutschen Begriff verkörpern und auch in Verbindung mit
der vorangehenden Zahl „100“ einen jeweils eigenständigen Begriff bilden, der
entgegen der Ansicht der Widersprechenden mit dem
jeweils anderen
Gesamtbegriff weder vollständig noch im wesentlichen übereinstimmt, da „100pro“
die Bedeutung 100% hat, während „100+“ demgegenüber einen Wert bezeichnet,
der über 100 liegen muss. Bei diesen begrifflichen Unterschieden ist auch die
Gefahr, dass die Markenwörter begrifflich unmittelbar verwechselt werden könnten, nicht gegeben.
Von einer Prägung der beiderseitigen Marken allein durch ihren Bestandteil „100“
kann nicht ausgegangen werden. Auch wenn die Widersprechende im Ausgangspunkt zutreffend darauf hinweist, dass es sich bei den weiteren Markenbestandteilen „+“ und „pro“ für sich gesehen um nicht unterscheidungskräftige bzw
kennzeichnungschwache Angaben handelt, können diese bei der Beurteilung der
Frage, wodurch der Gesamteindruck der beiderseitigen Marken geprägt wird, im
vorliegenden Fall nicht unberücksichtigt bleiben, weil sie sich mit der Zahl „100“
jeweils zu einer gesamtbegrifflichen Einheit verbinden, so dass sie von den
angesprochenen Verkehrskreisen nicht vernachlässigt werden.
Für die Gefahr einer gedanklichen Verbindung fehlt es, abgesehen von der
Übereinstimmung der Marken in der Zahl „100“, an jeglichen tatsächlichen
Anhaltspunkten. Insbesondere besitzt diese Zahl keinerlei Hinweisfunktion auf das
Unternehmen der Widersprechenden, die weder eine Markenserie mit dem
Stammbestandteil „100“ benutzt hat noch die Zahl „100“ in ihrer Firma führt.
Gegen eine gedankliche Verbindung spricht zudem die dargestellte unterschiedliche gesamtbegriffliche Bedeutung der Markenwörter.
Der Beschwerde musste nach alledem der Erfolg versagt bleiben.
Für eine Kostenauferlegung gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG besteht keine
Veranlassung.
Albert
Kraft
Reker
Bb