BPatG Beschluss vom 19.01.2005 – 28 W (pat) 397/03

BUNDESPATENTGERICHT

Verkündet am

19. Januar 2005

Grünauer

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

28 W (pat) 397/03

_______________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Marke 301 56 053 6.70

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 19. Januar 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Stoppel, der Richterin Schwarz-Angele und des Richters Paetzold

beschlossen:

Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

In das Markenregister eingetragen und am 15. Februar 2002 veröffentlicht wurde

unter der Rollennummer 301 56 053 die farbige Wort-Bild-Marke

als Kennzeichnung für die Waren:

Fleisch, Fisch, Geflügel, Wild, Weich- und Schalentier (verarbeitet), vorgenannte Waren auch zubereitet; Wurst-,

Fleisch-, Geflügel- und Fischwaren, Kaviar; Fleisch-, Geflügel, Wild- und Fischpasteten, Fleischextrakte; Obst, Gemüse

und Hülsenfrüchte; Obst- und Gemüsemark; Feinkostsalate

aus Gemüse- oder Blattsalaten; Kartoffelprodukte, nämlich

Pommes frites, Kroketten, Bratkartoffeln, vorgegarte Kartoffeln, Kartoffelpuffer, Kartoffelklöße, Rösti, Reibekuchen,

Chips, Sticks; Halbfertig- und Fertiggerichte, nämlich Suppen

(einschließlich

Instant-Suppen), Eintopfgerichte, Trocken-

und Naß-Fertiggerichte im Wesentlichen bestehend aus einer oder mehreren der nachfolgenden Waren: Fleisch, Fisch,

Gemüse, zubereitetem Obst, Käse, ggf. auch mit Zusatz von

Teigwaren oder Reis; Fleisch-, Obst-, Gemüsegallerten,

Konfitüren; Eier, Milch und Milchprodukte, insbesondere

Trinkmilch, Sauermilch, Buttermilch, Joghurt, Fruchtjoghurt,

Joghurt mit Schokolade oder Kakaozusätze, alkoholfreie

Milchmischgetränke, Schokogetränke, Kefir, Sahne, Quark,

Frucht- und Kräuterquarkspeisen, Dessertspeisen, im Wesentlichen bestehend aus Milch und Geschmackszusätzen

mit Gelatine und/oder Stärke als Bindemittel; Butter, Butterschmalz, Käse, Käsezubereitungen; Götterspeise; Speiseöle

und –fette; Salzgebäck, Getreidechips, gesalzene und ungesalzene Nüsse und andere Knabberartikel, soweit in Klasse

29 enthalten; sämtliche vorgenannten Waren (soweit möglich) auch tiefgekühlt bzw. konserviert, sterilisiert oder homogenisiert; 30: Saucen, einschließlich Salatsaucen, Fruchtsaucen, Ketchup, Meerrettich, Kapern; Kaffe, Tee, Kakao,

Schokolade, Schokoladewaren, kakaohaltiges Getränkepulver; Schokogetränke, Marzipan, Nougat, Marzipan- und

Nougaterzeugnisse; Brotaufstriche, hergestellt unter hauptsächlicher Verwendung von Zucker, Kakao, Nougat, Milch

und/oder Fetten; Pralinen, auch gefüllt; Zucker, Zuckerwaren, Bonbons, insbesondere Karamel-, Pfefferminz-, Frucht-

und Gummibonbons, Dauerlutscher, Kaugummi; Reis, Tapioka, Kaffee-Ersatzmittel; Weizenkleie, Weizenkeime,

Maismehl, Maisgrieß, Leinsamen; Müsli, Cerealien, Popcorn;

Pizzen; Pudding; Speiseeis, Eiskrem; Honig, Melassesirup,

Hefe, Backpulver; Salz; Senf; Essig; Gewürze, Würzmischungen, Pfefferkörner; Salzgebäck, Getreidechips und andere Knabberartikel, soweit in Klasse 30 enthalten; Trocken-

und Naß-Fertiggerichte im Wesentlichen bestehend aus

Teigwaren oder Reis; sämtliche vorgenannten Waren (soweit

möglich) auch tiefgekühlt bzw. konserviert, sterilisiert oder

homogenisiert; 31: frisches Obst und Gemüse; Sämereien,

Tierfuttermittel; Weich- und Schalentiere (lebend) 32: Biere;

Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere

alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte, Gemüsesäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung

von Getränken; Molkegetränke; Instant-Getränke-Pulver; 33:

alkoholische Getränke (ausgenommen Bier), insbesondere

Wein, Schaumwein, Spirituosen, Likör.

Hiergegen hat die Inhaberin der seit dem 7. September 1989 eingetragenen

Marke 1 145 818

Buss

Widerspruch erhoben. Diese Marke ist unter anderem für folgende Waren eingetragen:

Fleisch-, Wurst-, Gemüse-, Obst- und Suppenkonserven, auch als

Tiefkühlkost; Wurst-, Fleisch-, Geflügel- und Gemüsesalate; Ragouts und Fertiggerichte in konservierter Form, im wesentlichen

bestehend aus einem Fleischanteil und mit einer Gemüse-, Kartoffel-, Reis- oder Nudelbeilage; Geflügelerzeugnisse, nämlich

verarbeitetes Geflügel in essfertig zubereiteter Form, als Geflügelwurst oder –aspik; Fleisch-, Frucht- und Gemüsegallerten;

Fleisch- und Fleischbrühextrakte; Suppenbrühextrakte; Fertigsuppen in konservierter Form; auf pflanzlicher Basis hergestellte verzehrfertige Mischungen, Fertiggerichte und Brotaufstriche, im wesentlichen bestehend aus Gemüse und/oder zubereitetem Obst

und/oder Reis und/oder Pflanzeneiweiß und/oder Kartoffeln und/oder Hefeextrakten und/oder Getreide und/oder Stärkeprodukten und/oder Nusskernen; Teigwaren (Nudeln), Fleisch- und

Wurstwaren

Die Markenstelle hat durch Beschluss eines Prüfers des gehobenen Dienstes eine

Verwechslungsgefahr verneint, denn sie hält die Worte „BISS“ und „Buss“ auch

bei identischen Waren für klanglich und schriftbildlich ausreichend unterschiedlich,

falls man überhaupt eine Prägung der angegriffenen Wort-Bild-Marke durch das

Wort unterstellen könne. Die Entscheidung über die bestrittene Benutzung könne

angesichts der Verneinung der Verwechslungsgefahr dahingestellt bleiben.

Dagegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, die die angegriffenen Marke durch ihren optisch hervorgehobenen Wortbestandteil „BISS“ geprägt

sieht; die Unterschiede von „i“ und „u“ seien weder im Klang noch im Schriftbild

hinreichend wahrnehmbar, auch wenn es sich um Kurzworte handele. Der Sinngehalt könne darüber ebenfalls nicht hinweghelfen, wenn er aufgrund schlechter

Übermittlungsbedingungen nicht richtig erfasst worden sei. Hinsichtlich der Benutzung verweist sie auf die bereits bei der Markenstelle eingereichten Unterlagen.

Die Markeninhaberin beruft sich auf die Ausführungen der Markenstelle und bestreitet weiterhin eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss sowie auf

den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig (§ 165 Abs. 4, 5 MarkenG), hat aber in der Sache

keinen Erfolg.

Sie scheitert allerdings nicht an der Benutzungslage der Widerspruchsmarke,

denn die Benutzung ist für beide Zeiträume des § 43 Abs 1 MarkenG zumindest

hinsichtlich der Waren „Fertiggerichte in konservierter Form“ ausreichend belegt.

Die von der Markeninhaberin geäußerten Bedenken greifen nicht durch. Die vorgelegten Umsatzzahlen lassen keine Zweifel an einer ernsthaften wirtschaftlichen

Verwendung der Marke im Verkehr aufkommen. Zweifelhaft ist lediglich, ob die

„Fertiggerichte in konservierter Form...“ auch die Oberbegriffe „Fleischwaren“ oder

„Getreidepräparate“ erfassen. Das wird dann zu bejahen sein, wenn die Fertiggerichte nach Auffassung der allgemeinen Verkehrskreise zum „gleichen“ Bereich

gehören (vgl BGH, GRUR 1990, 39 – TAURUS), wofür zB bei einem „Gulaschgericht“ oder einem „Nudeltopf“ in Dosenform vieles spricht. Aber auch dies kann

letztlich dahinstehen, denn selbst wenn man es allein bei Benutzung der „Fertiggerichte in Konservenform“ belässt, so ist deren Nähe zu den Waren der angegriffenen Marke überaus deutlich (vgl. schon BPatG 28 W (pat) 163/03 vom

31.03.2004; ebenso HABM R 558/2002-3 vom 04.06.2003). Fleisch, Fisch Geflügel, Wild usw, sowie Gemüse und Nudeln können Hauptbestandteil und damit wesensbestimmend für ein Fertiggericht sein. Bei einer derartigen Warenlage müssen die Marken einen deutlichen Abstand zueinander einhalten.

Der Schutzumfang der Widerspruchsmarke ist durchschnittlich, was auch für die

übrigen für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr maßgebenden Umstände

(Durchschnittsverbraucher, Waren des täglichen Gebrauchs, durchschnittliche

Aufmerksamkeit beim Kauf usw) zutrifft.

Die Beteiligten sind sich im Grunde darüber einig, dass eine Verwechslungsgefahr

angesichts der deutlich erkennbaren zusätzlichen Bestandteile in der angegriffenen Marke nur in Betracht kommt, wenn diese von dem Wortbestandteil „BISS“

geprägt wird. Zwar hat seine Bedeutung einen beschreibenden Anklang für Lebensmittel, die beim Verzehr einen gewissen Biss haben (sollen), wie Nudeln,

Reis, verschiedene Gemüsesorten wie Mohrrüben oder Bohnen. Dennoch umschreibt das Wort diese Waren nicht unmittelbar, weil der „Biss“ ihnen nicht unmittelbar anhaftet, sondern sich erst bei entsprechender Zubereitung einstellt.

Selbst wenn man unterstellen wollte, dass der Begriff ein Wertversprechen dahingehend enthalten sollte, dass der Biss bei jeder Zubereitungsart garantiert sei, so

gilt dies nicht zwangsläufig für Fertiggerichte, bei denen eine solche Eigenschaft

nicht bekannt ist. Auch ein Sinngehalt von „BISS“ als Synonym für „scharf, gewürzt“ wird vom Verkehr nur im Ausnahmefall angenommen werden. Jedenfalls

wäre die Kennzeichnungskraft des Bestandteils gegenüber den weiteren Worten

und auch dem rein beschreibenden Bildbestandteil nicht so vermindert, dass der

Begriff nicht mehr kollisionsbegründend wirken könnte; vielmehr ist er nach Art einer Marke so deutlich herausgestellt, dass er vom Verkehr als betriebliches Herkunftszeichen verstanden werden wird (vgl. dazu Ströbele/Hacker, MarkenG, 7.

Aufl. 2003, § 9 Rdn. 357 mwN.).

Doch auch bei Gegenüberstellung der Worte „Biss“ und „Buss“ - die allerdings in

schriftbildlicher Hinsicht ausscheidet, weil bei visueller Wahrnehmung der Bildbestandteil im Erinnerungsbild verbleibt (Vgl. BGH PMZ 2001, 395 – BIT/BUD;

Ströbele/Hacker , aaO. , Rdn. 434) - ist der erforderliche Abstand in klanglicher

Hinsicht noch gewahrt. Zwar weichen die Worte nur in einem Buchstaben voneinander ab. Dabei handelt es sich aber jeweils um den einzigen Vokal der beiden

kurzen, einsilbigen Vergleichswörter, dem gegenüber den Konsonanten eine

größere Bedeutung zukommt, weil hierdurch das Klangbild nachhaltiger beeinflusst wird als durch die schnell verklingenden Mitlaute. Die Vergleichsvokale weichen hier im Klangbild so deutlich voneinander ab, dass praktisch kein Verhören

oder Versprechen in Betracht kommt. Jedenfalls erscheint es unwahrscheinlich,

dass demgegenüber die verbleibenden Konsonanten in ihrer Gesamtheit wahrgenommen werden und das Klangbild prägen, zumal zumindest der Anfangskonsonant kaum zur Geltung kommt. Zudem ermöglicht der Sinngehalt der Vergleichsworte zusätzlich ein sicheres Auseinanderhalten, wobei zumindest „BISS“ in gewissem Sinnbezug zu den Waren steht.

Dies Beurteilung steht auch im Einklang mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofes „Bit/Bud“ (PMZ 2001, 395). Zwar wurde dort eine Verwechslungsgefahr bejaht, aber nur deshalb, weil die als beachtlich eingestufte Vokalabweichung

in der Wortmitte nicht nur durch die Warenidentität, sondern zudem durch die gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ausgeglichen worden sei,

die aber hier nicht vorliegt. Nur der Vollständigkeit sei darauf hingewiesen, dass

hinsichtlich derselben Vergleichsworte die zweite Beschwerdekammer des HABM

in einer Entscheidung vom 22.Juni 2004 sogar trotz einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke „Bit“ eine Verwechslungsgefahr verneint hat

(HABM, R0453/02-2 vom 22.06.04, PAVIS PROMA).

Nach alledem war eine relevante Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1

Nr. 2 MarkenG zu verneinen, so dass die Beschwerde erfolglos bleiben musste.

Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst, § 71 Abs 1 Satz 2 Markengesetz.

Stoppel

Schwarz-Angele

Paetzold

Bb