Rechtsprechung / BPatG / 2005
BPatG Beschluss vom 02.02.2005 – 28 W (pat) 295/03
28. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
2. Februar 2005
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 6.70
betreffend die Marke 300 23 997
hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 2. Februar 2005 unter Mitwirkung des Richters
Stoppel als Vorsitzendem sowie der Richterin Schwarz-Angele und des Richters
Paetzold
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluß der
Markenstelle für Klasse 14 vom 30. Mai 2003 aufgehoben, soweit
die Löschung der angegriffenen Marke 300 23 997 bezüglich der
Waren der Klasse 28 angeordnet worden ist. Der Widerspruch aus
der Marke 395 49 337 wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Gegen die u.a. für Waren der Klasse 28 am 17. Juli 2000 eingetragene und am
17. August 2000 veröffentlichte Wortmarke „TOOJOO“ ist – beschränkt auf diese
Warenklasse - Widerspruch erhoben worden aus der Marke 395 49 337 „Toro“,
die seit dem 12. April 1996 ebenfalls für Waren der Klasse 28 eingetragen ist.
Die Markenstelle für Klasse 14 des Deutschen Patent- und Markenamts hat eine
Verwechslungsgefahr bejaht und die Teillöschung der angegriffenen Marke für die
Waren der Klasse 28 angeordnet.
Die Markeninhaberin hat Beschwerde erhoben und die Widersprechende sodann
Antrag auf Zurückweisung der Beschwerde sowie hilfsweise auf Durchführung
einer mündlichen Verhandlung. Nach Anberaumung eines Verhandlungstermin hat
die Widersprechende mitgeteilt, dass sie diesen nicht wahrnehmen werde.
Der Vertreter der Markeninhaberin hat in diesem Termin erstmals die Benutzung
der Widerspruchsmarke bestritten.
II.
Die zulässige Beschwerde hat Erfolg. Der Widerspruch ist schon deshalb zurückzuweisen, weil die Benutzung rechtswirksam bestritten ist und die Widersprechende die Benutzung ihrer Marke weder behauptet noch glaubhaft gemacht hat.
Die Benutzungsschonfrist der Widerspruchsmarke war am 12. April 2001
abgelaufen; seit diesem Zeitpunkt musste die Widersprechende damit rechnen,
dass die Benutzung ihrer Marke bestritten wird. Da die Erhebung der Nichtbenutzungseinrede keiner Ausschlussfrist unterliegt, sie also keineswegs zum frühest möglichen Zeitpunkt erfolgen muss - und bei der Frage, ob und wann diese
Einrede erhoben wird, durchaus auch prozesstaktische Erwägungen eine Rolle
spielen können - muss jede Widersprechende, deren Marke dem Benutzungszwang unterliegt, die Möglichkeit in Betracht ziehen, dass diese Einrede erstmals
in der mündlichen Verhandlung erhoben wird. Nimmt sie an diesem Termin teil, so
kann sie der Einrede entgegentreten, also die Benutzung der Marke behaupten
und – soweit dies zutrifft - das verspätete Vorbringen der Einrede rügen (§ 82
dies zur Zurückweisung der Einrede führen, denn die Glaubhaftmachung der Benutzung wird in der Regel zu einer Verfahrensverzögerung führen. Bleibt die Widersprechende jedoch wie hier dem Verhandlungstermin fern, so verzichtet sie auf
diese Rechte, sie nimmt also ihr rechtliches Gehör nicht in Anspruch. In einem
solchen Fall hat das Gericht das Schweigen der Partei als Zugeständnis des gegnerischen Sachvortrags entsprechend § 138 Abs 3 ZPO zu werten, womit von der
Nichtbenutzung der Widerspruchsmarke auszugehen ist.
Infolgedessen gibt es gemäß § 43 Abs 1 Satz 3 MarkenG keine Waren der Widersprechenden, die bei der Kollisionsprüfung berücksichtigt werden könnten, so
dass der Widerspruch schon aus diesem Grund zurückzuweisen war und der angefochtene Beschluss insoweit aufgehoben werden musste.
Eine Kostenauferlegung abweichend der Kostenregelung gemäß § 71 Abs 1 MarkenG, wonach jeder Beteiligte seine Kosten selbst trägt, kam nicht in Betracht. Die
Widersprechende, deren Marke sich außerhalb der Benutzungsschonfrist befindet
und die am Verhandlungstermin nicht teilnimmt, mag zwar im jeweiligen Fall
gegen prozessuale Sorgfaltspflichten handeln, dieser Verstoß ist aber nicht derart
gewichtig, dass er den Ausnahmefall einer Kostenüberbürdung rechtfertigen
würde. Denn häufig unterbleiben Nichtbenutzungseinreden, obwohl die Schonfrist
abgelaufen ist und der Gegner im Termin fehlt. Dies kann zB daran liegen, dass
die tatsächliche Benutzung bekannt ist und ein Bestreiten der prozessualen
Wahrheitspflicht widerspräche.
In solchen Fällen ergeht eine normale
Sachentscheidung über die Kollisionsfrage.
Stoppel
Paetzold
Schwarz-Angele
Bb