Rechtsprechung / BPatG / 2005
BPatG Beschluss vom 22.02.2005 – 24 W (pat) 329/03
24. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Marke 399 46 313
hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 22. Februar 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters
Dr. Ströbele sowie des Richters Guth und der Richterin Kirschneck 6.70
beschlossen:
1. Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Beschlüsse
der Markenstelle für Klasse 3 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 9. Dezember 2002 und 8. September 2003 aufgehoben, soweit darin der Widerspruch aus der Marke 1 105 172 bezüglich der Waren
„wissenschaftliche, Meß-, Signal-, Kontrollapparate und
-instrumente; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und
Wiedergabe von Ton und Bild; Magnetaufzeichnungsträger,
Datenverarbeitungsgeräte und Computer; Peripheriegeräte
für Datenverarbeitungsgeräte und Computer; mit Programmen versehene maschinenlesbare Datenträger aller Art“
der angegriffenen Marke zurückgewiesen worden ist.
Insoweit wird aufgrund des Widerspruchs aus der Marke 1 105 172
die teilweise Löschung der angegriffenen Marke 399 46 313 angeordnet.
2. Im übrigen wird die Beschwerde der Widersprechenden
zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die farbige Wortbildmarke
ist ua für die folgenden Waren der Klasse 9
„wissenschaftliche, Schiffahrts-, Vermessungs-, elektrische, fotografische, Film-, optische, Wäge-, Meß-, Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Unterrichtsapparate und -instrumente, soweit in
Klasse 9 enthalten, insbesondere elektrische Diebstahl- und Einbruchalarmanlagen; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und
Wiedergabe von Ton und Bild; Magnetaufzeichnungsträger,
Schallplatten; Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Registrierkassen, Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer; Peripheriegeräte für Datenverarbeitungsgeräte und Computer; mit Programmen versehene maschinenlesbare Datenträger aller Art; Feuerlöschgeräte“
unter der Registernummer 399 46 313 eingetragen und am 5. Januar 2000 veröffentlicht worden.
Dagegen hat die Inhaberin der seit 21. April 1987 eingetragenen Wortmarke
1 105 172
Camit,
welche für die Waren
„Datenspeichergeräte mit multiplen Funktionen und den dazugehörigen, mit Programmen versehenen maschinenlesbaren Datenträgern aller Art zur Verwendung für den Patienten und den
Arzt“
Schutz genießt, Widerspruch erhoben und den Widerspruch auf die oben aufgeführten Waren der Klasse 9 der angegriffenen Marke beschränkt.
Im Verfahren vor der Markenstelle hat der Inhaber der angegriffenen Marke die
Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten.
Die Widersprechende hat daraufhin Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung ihrer Marke eingereicht, und zwar eine eidesstattliche Versicherung des
Herrn S…, Vice President Diabetes Consumer Systems der Firma
D… GmbH
in M…,
vom
15. November 2000,
in
der
dieser
er
klärt, daß die Marke „CAMIT“ seit ihrer Veröffentlichung in der Bundesrepublik
Deutschland zur Kennzeichnung einer Diabetes-Daten-Management-Software benutzt werde und sich der Umsatz hierfür in der Zeit vom 1. Januar 1998 bis zum
31. Dezember 1998 auf ca DM … belaufen habe. Weiterhin vorgelegt wurden ein Benutzerhandbuch für eine Diabetes-Daten-Management-Software versehen mit der Kennzeichnung „Camit® for Windows™“, Version 1.0, 1995, und eine
Änderungsbeschreibung für die Version 1.1, September 1996, außerdem eine
Verkaufspackung, die Disketten mit der Software „Camit® for Windows™“, Version 1.2a, 1999, ein Benutzerhandbuch, Version 1.0 und eine Änderungsbeschreibung für die Version 1.2a enthält, sowie zwei Prospekte über ein „Diabetes Data
Management System Camit®“.
Mit zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, hat
die Markenstelle für Klasse 3 des Deutschen Patent- und Markenamts den Widerspruch aus der Marke 1 105 172 wegen unzureichender Glaubhaftmachung der
vom Inhaber der angegriffenen Marke zulässig bestrittenen Benutzung der Widerspruchsmarke zurückgewiesen. Da die Nichtbenutzungseinrede unbeschränkt erhoben worden sei, hätte die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke
gemäß § 26 MarkenG für beide Zeiträume nach § 43 Abs 1 Satz 1 und 2 MarkenG
glaubhaft gemacht werden müssen, dh für die Zeit von fünf Jahren vor der Veröffentlichung der angegriffenen Marke (1996 bis 2000) sowie für die Zeit von fünf
Jahren vor der Entscheidung über den Widerspruch (1999 bis 2003). Dies sei
nicht geschehen. Die eidesstattliche Versicherung bestätige nur Umsätze für das
Jahr 1998. Wenngleich eine Benutzung nicht für jedes Jahr lückenlos belegt werden müsse, reiche dies für eine ernsthafte Benutzung nicht aus, zumal der Benutzungszeitraum von 1999 bis 2003 gar nicht erfaßt werde. Ferner seien keine
Lieferscheine und Rechnungen eingereicht worden. Im übrigen laute das vorgelegte Werbematerial auf die Boehringer Mannheim, nicht auf die Widersprechende
D… GmbH, und müsse daher außer Betracht bleiben.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie legt weitere
Benutzungsunterlagen vor, so eine eidesstattliche Versicherung des Herrn
M…, Vice President/Head of Program Management Information Mgmt Systems
bei der D… GmbH, Mannheim, vom 4. Dezember 2003,
in der bestätigt wird, daß die Marke „CAMIT“ für eine Diabetes Data Management Software
in der Bundesrepublik Deutschland seit 30. Mai 1987 ununterbrochen benutzt
werde und sich der hiermit erzielte Umsatz vom 1. Januar 1999 bis
31. Dezember 2002 auf ca. € … belaufen habe. Der eidesstattlichen Versicherung ist ein - zu diesem Zeitpunkt aktuelles - Verpackungsmuster für ein Diabetes Information Management Werkzeug mit der Kennzeichnung „ACCU-CHEK®
Camit® Pro“ beigefügt, welches zwei CD-ROM mit der Software „ACCU-CHEK®
Camit® Pro“ und ein Service Release für die Version 2.2. sowie ein Benutzerhandbuch und ein Addendum für die Version 2.2 enthält. Angefügt sind außerdem
Rechnungskopien aus dem Jahr 1999 sowie Kopien bzw Ausdrucke von Lieferscheinen und -listen aus den Jahren 2000 bis 2001 betreffend Artikel mit der Bezeichnung „Camit for Windows, Vers 1.1 und 1.2, Kopien bzw Ausdrucke von Lieferscheinen und Rechnungen aus dem Jahr 2002 betreffend Artikel mit der Bezeichnung „Accu-Chek Camit Pro“, des weiteren einige Broschüren und Artikel ua
über die Diabetes-Daten-Management-Software „Camit for Windows“ und „ACCU-
CHEK® Camit® Pro“, ein Mouse-Pad und eine ab 2003 gültige Preisliste der
D… GmbH,
in der unter der Rubrik
„Diabetes-Software und Zubehör“ die Software „ACCU-CHEK® Camit® Pro“ aufgeführt ist. Die Widersprechende trägt vor, daß die benutzte Software mit den angegriffenen Waren der jüngeren Marke zum Teil identisch, zum Teil hochgradig ähnlich sei. Den danach zum
Ausschluß einer Verwechslungsgefahr erforderlichen erheblichen Abstand hielten
die Vergleichsmarken, welche mit Ausnahme des schwach anklingenden Konsonantens „L“ in der ersten Silbe der jüngeren Marke phonetisch übereinstimmten,
nicht ein.
Die Widersprechende beantragt (sinngemäß),
die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben und die Löschung der
Marke 399 46 313 im beantragten Umfang anzuordnen.
Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Nach Auffassung des Inhabers der angegriffenen Marke hat die Markenstelle den
Widerspruch zu Recht mangels Glaubhaftmachung der Benutzung zurückgewiesen. Im übrigen seien die gegenüberstehenden Marken nach ihrem Gesamteindruck, bei dem auch die konkrete grafische Gestaltung der angegriffenen Marke
zu berücksichtigen sei, nicht verwechselbar ähnlich.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig und hat auch in der Sache
Erfolg, soweit in den angefochtenen Beschlüssen der Widerspruch aus der Marke
1 105 172 für die im Tenor aufgeführten Waren der angegriffenen Marke zurückgewiesen worden ist. In diesem Umfang besteht nach Auffassung des Senats zwischen den Marken Verwechslungsgefahr iSd § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG, weshalb
diesbezüglich die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen war (§ 43 Abs 2
Satz 1 MarkenG).
Der Inhaber der angegriffenen Marke hat gemäß § 43 Abs 1 Satz 1 MarkenG zulässig die Einrede der mangelnden Benutzung der seit 21. April 1987, und damit
im Zeitpunkt der Veröffentlichung der angegriffenen Marke am 5. Januar 2000
länger als fünf Jahre eingetragenen Widerspruchsmarke erhoben. Nachdem die
Einrede nicht auf einen der beiden Benutzungszeiträume des § 43 Abs 1 Satz 1
und 2 MarkenG beschränkt wurde, ist die Markenstelle zutreffend davon ausgegangen, daß die Widersprechende eine nach § 26 MarkenG rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke sowohl für die Zeit von fünf Jahren vor der Veröffentlichung
der angegriffenen Marke, dh vom 5. Januar 1995 bis zum 5. Januar 2000, sowie
von fünf Jahren vor der (jeweils letzten) Entscheidung über den Widerspruch, dh
- mittlerweile - vom 22. Februar 2000 bis zum 22. Februar 2005, glaubhaft zu machen hat. Dies ist ihr, jedenfalls unter Berücksichtigung des im Beschwerdeverfahren ergänzend vorgelegten Benutzungsmaterials, für einen Teil der eingetragenen
Waren, nämlich für „mit Diabetes-Daten-Management- Programmen“ versehene
maschinenlesbare Datenträger aller Art zur Verwendung für den Patienten und
den Arzt“ gelungen.
Ausweislich der eingereichten Unterlagen wird das Markenwort „Camit“ für eine
auf Disketten und später auf CD-ROM gespeicherte Diabetes-Daten-Management-Software verwendet, mit der vom Patienten (selbst) erfaßte Daten über Blutzuckerwerte vom Arzt interaktiv analysiert werden können (vgl hierzu jeweils im
Vorwort zu den Benutzerhandbüchern für die Software „Camit® for Windows™“
und „ACCU-CHEK® Camit® Pro“). Mithin erfolgt die Benutzung für Waren, die
unter den eingetragenen Warenbegriff „zu Datenspeichergeräten mit multiplen
Funktionen dazugehörige, mit Programmen versehene maschinenlesbare Datenträger aller Art zur Verwendung für den Patienten“ fallen.
Entgegen der Auffassung der Markenstelle wurden die Benutzungshandlungen
dabei stets von der Inhaberin der Widerspruchsmarke vorgenommen (§ 26 Abs 1
MarkenG).
Bei
der
Firmenkennzeichnung
„B… GmbH“,
die
auf
einem Teil der eingereichten Unterlagen erscheint (zB auf dem Benutzerhandbuch
der Software „Camit® for Windows™“, Version 1.0, 1995, und der Änderungsbeschreibung der Version 1.1 vom September 1996), handelt es sich um die frühere
Firma
der
jetzt
unter
dem
Namen
„D…
GmbH“ firmierenden Widersprechenden. Ausweislich des Markenregisters wurde
diese Namensänderung, die im übrigen die Person der Markeninhaberin unberührt
läßt, am 6. Februar 1998 bei der Widerspruchsmarke eingetragen.
Mit
den
in
den
vorgelegten
eidesstattlichen Versicherungen
vom
15. November 2000 und vom 4. Dezember 2003 bestätigten Umsätzen in Höhe
von ca DM … im Jahr 1998 und von ca € … in den Jahren 1999 bis
2002, die mit der Diabetes-Daten-Management-Software in Deutschland erzielt
worden sind, ist zusammen mit den weiteren hierzu eingereichten Unterlagen eine
dem Umfang nach ernsthafte Benutzung in beiden hier relevanten Zeiträumen hinreichend dargetan. Worauf die Markenstelle bereits zutreffend hingewiesen hat,
brauchen die - belegten - Benutzungshandlungen nicht die gesamten Zeiträume
von jeweils fünf Jahren ausfüllen, sondern müssen lediglich die Annahme einer
wirtschaftlich sinnvollen und nicht nur aus Gründen des Rechtserhalts erfolgten
Markenverwendung rechtfertigen (vgl Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl, § 26
Rdn 72). Die absolut gesehen nicht sonderlich hohen Umsatzzahlen erklären sich
vorliegend mit dem benutzten sehr speziellen, nur für einen beschränkten Abnehmerkreis bestimmten Software-Produkt. Für eine ernsthafte, wirtschaftlich sinnvolle Benutzung spricht außerdem, daß in den fraglichen Zeiträumen eine ständige Fortentwicklung der „Camit“-Software stattgefunden hat, was die eingereichten unterschiedlichen Versionen und Änderungsbeschreibungen dokumentieren.
Als unschädlich erachtet der Senat in diesem Zusammenhang auch, daß die Umsätze für den Zeitraum von 1999 bis 2002 nicht nach Jahren aufgegliedert worden
sind, da die vorgelegten Kopien bzw Ausdrucke von Lieferscheinen und Rechnungen zeigen, daß während dieser Zeit eine kontinuierliche Benutzung stattgefunden
hat.
Die Widerspruchsmarke ist des weiteren ausweislich der vorgelegten Produkt- und
Verpackungsmuster sowohl funktionsgerecht auf der Ware und ihrer Verpackung,
als auch in einer gemäß § 26 Abs 3 MarkenG rechtserhaltenden Form benutzt
worden. In der offenbar bis 2001 verwendeten Form „Camit® for Windows™“ ist
der Widerspruchsmarke der in diesem Zusammenhang lediglich rein beschreibend
auf die Kompatibilität mit Windows-Software hinweisende Zusatz „for Windows™“
angefügt, der insoweit keine eigenständige kennzeichnende Wirkung entfaltet und
daher den kennzeichnenden Charakter der Marke „Camit“ nicht beeinträchtigt (vgl
hierzu Ströbele/Hacker, aaO, § 26 Rdn 142 mNachw adRspr). In der später eingesetzten Verwendungsform „ACCU-CHEK® Camit® Pro“ steht das Markenwort
„Camit“ als hinreichend abgesetzte und eigenständige Zweitmarke neben dem
weiteren Zeichen
„ACCU-CHEK“
(vgl hierzu Ströbele/Hacker, aaO, § 26
Rdn 132 ff mNachw adRspr), was durch das jeweils hinter den Markenwörtern
angebrachte ®-Zeichen sowie auch durch die auf der CD-ROM und ihrer
Verpackung erfolgte Anordnung der beiden Kennzeichen untereinander sowie ihre
Wiedergabe in unterschiedlicher Größe, in verschiedenen Schrifttypen sowie
verschiedenen Farben verdeutlicht wird. Als ebenfalls den kennzeichnenden
Charakter der Widerspruchsmarke nicht verändernd ist das dem Markenwort
„Camit“ angefügte Wort
„Pro“ zu beurteilen, da dies
in bezug auf
Datenverarbeitungsprogramme ein allgemein übliches, auf eine professionelle
Software-Version hinweisendes, erkennbar rein beschreibendes Kürzel darstellt.
Gemäß § 43 Abs 1 Satz 3 MarkenG ist demzufolge bei der Entscheidung darüber,
ob zwischen den Marken eine Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG besteht, für die Widerspruchsmarke von den als benutzt anzuerkennenden
Waren „mit Diabetes-Daten-Management-Programmen versehene maschinenlesbare Datenträger aller Art zur Verwendung für den Patienten und den Arzt“ auszugehen.
Die Frage der Verwechslungsgefahr ist nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit
die Identität oder Ähnlichkeit der zum Vergleich stehenden Marken sowie der von
den Marken erfaßten Waren oder Dienstleistungen. Darüber hinaus ist die Kennzeichnungskraft der älteren Marke und - davon abhängig - der dieser im Einzelfall
zukommende Schutzumfang in die Betrachtung mit einzubeziehen. Dabei impliziert der Begriff der Verwechslungsgefahr eine gewisse Wechselwirkung zwischen
den genannten Faktoren (vgl ua EuGH GRUR 1998, 387, 389 (Nr 22)
„Sabèl/Puma“; GRUR Int 2000, 899, 901 (Nr 40) „Marca/Adidas“; BGH GRUR
2002, 626, 627 „IMS“; WRP 2004, 763, 764 „d-c-fix/CD-FIX“; GRUR 2004, 598,
599 „Kleiner Feigling“).
Die Widerspruchsmarke besitzt von Haus aus als Fantasiewort ohne erkennbar
warenbeschreibende Anklänge normale Kennzeichnungskraft. Eine aufgrund besonders intensiver Benutzung erhöhte Bekanntheit und gestärkte Kennzeichnungskraft der älteren Marke hat die Widersprechenden nicht behauptet. Hierfür
geben auch die im Rahmen der Glaubhaftmachung der bestrittenen Benutzung
eingereichten Unterlagen keinen Anhalt.
Die Ähnlichkeit der Marken ist in klanglicher Hinsicht hoch zu bewerten. Die Widerspruchsmarke „Camit“ wird im inländischen Verkehr mangels anderer Anhaltspunkte überwiegend nach den deutschen Phonetikregeln, gemäß denen der Konsonant „c“ vor dem Vokal „a“ wie „k“ gesprochen wird (vgl Duden, Das Fremdwörterbuch, 6. Aufl, S 18), wie „ka’mit“ wiedergegeben werden. Sie stimmt damit in ihrem maßgeblichen klanglichen Gesamteindruck weitgehend mit dem Markenwort
„klamit“ der angegriffenen Marke überein, welches lediglich zusätzlich den nach
dem prägnant harten Eingangskonsonanten „k“ wenig auffälligen, klangschwachen
Fließlaut „l“ aufweist. Daß sich die angegriffene Marke möglicherweise in schriftbildlicher Hinsicht, insbesondere durch die grafische Gestaltung der versetzt angeordneten Buchstaben, genügend deutlich von der Widerspruchsmarke unterscheidet, ist insoweit unbeachtlich, da es für die Annahme einer markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ausreicht, daß nur in einer Richtung, also in klanglicher, schriftbildlicher oder begrifflicher, eine hinreichende Ähnlichkeit der Marken
besteht (vgl BGH GRUR 1999, 733, 735 „LION DRIVER“).
Im Hinblick auf die bestehende hochgradige phonetische Ähnlichkeit der Marken
sowie die durchschnittliche Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist der
Bereich ähnlicher Waren, in dem eine entscheidungserhebliche unmittelbare
klangliche Verwechslungsgefahr anzunehmen ist, eher weit zu ziehen.
Von den für die Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden, zur Verwendung für
den Patienten und den Arzt bestimmten Datenverarbeitungsprogrammen wird ein
Teil der mit dem Widerspruch angegriffenen Waren der jüngeren Marke ohne
weiteres im Identitäts- bis durchschnittlichen Ähnlichkeitsbereich erfaßt. Das gilt
für die Waren „mit Programmen versehene maschinenlesbare Datenträger aller
Art; Magnetaufzeichnungsträger, Datenverarbeitungsprogramme und Computer;
Peripheriegeräte für Datenverarbeitungsgeräte und Computer“. Hinsichtlich dieser
Waren ist daher ohne Zweifel eine Verwechslungsgefahr zu bejahen.
Im übrigen läßt sich auch noch bezüglich der angegriffenen Waren „wissenschaftliche, Meß-, Signal-, Kontrollapparate und -instrumente“ sowie „Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild“ eine zwar entferntere,
gleichwohl noch die Gefahr von Verwechslungen begründende, hinreichende Ähnlichkeit mit der in Rede stehenden Software der Widerspruchsmarke feststellen.
Bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren kennzeichnen, insbesondere die Art der Waren, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren (vgl
EuGH WRP 1998, 1165, 1167 (Nr 23) „Canon“; BGH MarkenR 1999, 93, 94 f
„TIFFANY“). Unter die genannten, für die jüngere Marke registrierten Warenoberbegriffe können jeweils auch elektronische Apparate, Geräte und Instrumente fallen, die speziell dazu geeignet und bestimmt sind, die mit einer Software gespeicherten krankheitsrelevanten Daten von Patienten auszuwerten, zu überwachen
und zu kontrollieren, weiter zu übertragen und wiederzugeben. Daraus ergeben
sich zu der für die Widerspruchsmarke benutzten Diabetes-Daten-Management-
Software entscheidungsrelevante Gemeinsamkeiten hinsichtlich des Verwendungszwecks und einer sich ergänzenden Nutzung, welche außerdem Überschneidungen bei den Herstellerbetrieben und den Vertriebswegen indizieren.
Die übrigen mit dem Widerspruch angegriffenen Waren der Klasse 9 weisen demgegenüber auch in ihrer bestimmungsgemäßen Funktion und Verwendung keine
erkennbaren Gemeinsamkeiten mit den speziellen, zur Verwendung für den Patienten und den Arzt bestimmten Softwareprodukten der Widerspruchsmarke auf.
Insoweit ist daher selbst unter Berücksichtigung der im Klang hochgradig ähnlichen Marken eine Verwechslungsgefahr auszuschließen. In diesem Umfang
mußte die Beschwerde der Widersprechenden daher erfolglos bleiben.
Für eine Auferlegung der Kosten des Beschwerdeverfahrens gemäß § 71 Abs 1
MarkenG besteht keine Veranlassung.
Dr. Ströbele
Guth
Kirschneck
Bb