BPatG Beschluss vom 26.04.2005 – 33 W (pat) 163/02

BUNDESPATENTGERICHT

33 W (pat) 163/02

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(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 398 36 412.5

hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 26. April 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Winkler, der

Richterin Dr. Hock und des Richters Kätker

beschlossen:

1.

Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluss der

Markenstelle für Klasse 35 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 4. April 2002 aufgehoben. 10.99

2.

Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr wird angeordnet.

G r ü n d e

I

Am 30. Juni 1998 ist beim Deutschen Patent- und Markenamt die Wortmarke

ABC DESIGN

für verschiedene Waren und Dienstleistungen der Klassen 16, 35 und 38 angemeldet

worden.

Mit Beschluss vom 4. April 2002 hat die Markenstelle für Klasse 35 die Anmeldung

durch ein Mitglied des Patentamts nach §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG teilweise nämlich für die Waren und Dienstleistungen

„Druckereierzeugnisse, Photografien und Werbung“

zurückgewiesen. Nach Auffassung der Markenstelle fehlt der angemeldeten Marke

für diese Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft. Sie setze sich

aus der Buchstabenfolge „ABC“ für „Alphabet“ und dem eingedeutschten Wort „Design“ für „Gestaltung“ zusammen. Die ersten drei Buchstaben des Alphabets würden

insbesondere in neuen Medien wie dem Internet, aber auch in der Werbung, häufig

als Hinweis auf die gegenständliche Verwendung von Zeichensätzen und Schriftarten benutzt. Die Anmeldemarke werde unschwer so verstanden, dass Waren und

Dienstleistungen gemeint seien, welche die Gestaltung von Text-, Zeichen- und

Photos zum Gegenstand hätten. Insbesondere könne es sich um Druckereierzeugnisse und Photografien handeln, in denen verschiedene gestalterische Möglichkeiten, das Design von Schriftarten und deren Verwendung vorgestellt oder beschrieben

seien. Auch könne es sich um Dienstleistungen der Werbung handeln, die sich mit

der Gestaltung von Schriftarten etwa für die Gestaltung und Präsentation von Produkten beschäftigen. Der angesprochene Verkehr würde daher die angemeldete

Marke lediglich als beschreibende Sachangabe für die betroffenen Waren und

Dienstleistungen und nicht als Unterscheidungsmittel hinsichtlich deren Herkunft sehen. Als Nachweise hat die Markenstelle vier den Bestandteil „ABC“ betreffende Internet-Fundstellen dem Beschluss beigefügt und Auszüge aus der 4. Auflage des

Duden Deutsches Universalwörterbuch zitiert.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie

sinngemäß beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben,

die Beschwerdegebühr zurückzuerstatten.

Zur Begründung führt sie aus, dass es sich bei der Marke in ihrer angemeldeten

Form nicht um eine Bezeichnung handele, der jegliche Unterscheidungskraft fehle.

Es würden lediglich einzelne ihrer Bestandteile einen Bedeutungsinhalt aufweisen,

nicht aber deren spezielle Zusammensetzung. In Bezug auf die angemeldeten Waren und Dienstleistungen sei das Zeichen ebenfalls nicht beschreibend. Zudem lägen

die nachgewiesenen Benutzungen des Bestandteils „ABC“ nicht im unmittelbaren

Bereich der vom Zurückweisungsbeschluss betroffenen Waren und Dienstleistungen.

Die nachgewiesenen Benutzungen beträfen Computersoftware und Zeichensätze

gemäß Warenklasse 9, sowie deren Wartung, Pflege und Erstellung gemäß der

Dienstleistungsklasse 42. Daher seien die nachgewiesenen Benutzungen für die vorliegende Markenanmeldung nicht relevant. Auch z.B. Dienstleistungen eines Grafikers oder Grafikdesigners seien nicht beansprucht.

Zum Rückzahlungsantrag trägt die Anmelderin vor, dass ihr die Markenstelle die im

angefochtenen Beschluss in Bezug genommenen Fundstellen erst zusammen mit

dem Beschluss übermittelt habe. Daher habe sie keine Möglichkeit gehabt, vorher zu

diesen Belegen Stellung zu nehmen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II

Die Beschwerde ist begründet.

1. Entgegen der Beurteilung der Markenstelle hält der Senat die angemeldete Marke

für hinreichend unterscheidungskräftig und nicht rein beschreibend. Absolute

Schutzhindernisse gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG stehen der Eintragung

der Anmeldemarke gemäß §§ 33 Abs. 2, 41 MarkenG somit nicht entgegen.

Es sind keine ausreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der

angemeldeten Marke jegliche Unterscheidungskraft fehlt, weil sie einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Bedeutungsgehalt aufweist oder als geläufiger

Begriff der Alltagssprache nur als solches und nicht als Unternehmenshinweis verstanden wird.

Entsprechend der Hauptfunktion der Marke, dem Verbraucher oder Endabnehmer

die Ursprungsidentität der durch die Marke gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, ist unter Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift

die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung zu verstehen, Waren oder

Dienstleistungen als von einem Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie

somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH GRUR

2002, 804 Nr. 35 - Philips/Remington; GRUR 2004, 428 Nr. 30, 48 - Henkel). Die

Unterscheidungskraft ist zum einen im Hinblick auf die angemeldeten Waren oder

Dienstleistungen, zum anderen im Hinblick auf die beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen, wobei auf den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist. Kann

einer Wortmarke ein für die fraglichen Waren und Dienstleistungen im Vordergrund

stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden oder handelt es sich

sonst um ein gebräuchliches Wort der deutschen Sprache oder einer bekannten

Fremdsprache, das vom Verkehr - etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in

der Werbung - stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden

wird, so ergibt sich daraus ein tatsächlicher Anhalt dafür, dass ihr jegliche Unterscheidungskraft fehlt (vgl. BGH GRUR 2003, 1050, 1051 - Cityservice).

Die Markenstelle ist im angefochtenen Beschluss davon ausgegangen, dass die angemeldete Marke die streitgegenständlichen Waren dahingehend beschreibe, dass

sie der Gestaltung von Text, Zeichen, Photos und insbesondere Schriftarten bzw.

- zeichen dienen könnten. Ein solches beschreibendes Verständnis der Marke "ABC

DESIGN" im Sinne von "Design der Schriftzeichen des Alphabets", "Schriftarten/-zeichen-Design", "Buchstaben-Design" o.Ä. würde allerdings voraussetzen, dass "ABC"

nicht bloß als Synonym für das Alphabet, sondern weitergehend auch als Synonym

für die Gesamtheit der im Alphabet enthaltenen lateinischen (Schrift-) Buchstaben

verwendet und verstanden wird. Abgesehen davon, dass damit für die streitgegenständlichen Waren, insbesondere für „Fotografien“, die Unmittelbarkeit einer solchen

Beschreibung nicht ohne Weiteres auf der Hand läge, ließen sich jedenfalls weder

von der Markenstelle noch vom Senat hinreichende Belege für ein solches Verständnis der Buchstabenfolge „ABC“ ermitteln. Vielmehr ist „ABC“ überhaupt keine für die

angemeldeten Waren gängige Fachabkürzung, wie sich auch bei einer Recherche in

Abkürzungslexika gezeigt hat.

Insbesondere spricht die im Bereich der Drucktechnik und Satzgestaltung häufig anzutreffende Verwendung von Begriffen wie „ABC-Fonts“ oder „ABC-Schriften“, mit

denen offenbar lateinische Schriftzeichen im Gegensatz z.B. zu kyrillischen oder arabischen Buchstaben bezeichnet werden, eher dagegen, dass schon die Buchstabenfolge „ABC“ alleine, also ohne Zusatzwörter wie „Fonts“ oder „Schrift“, einen derartigen Sachhinweis darstellen kann. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass eine

vollständige Schriftartengestaltung nicht nur die im Alphabet enthaltenen Buchstaben, sondern auch Umlaute, Sonderbuchstaben wie „ß“, und vor allem die Zahlen

von 0 bis 9 mit erfassen muss. Bei der Schriftartengestaltung taucht daher die Folge

„ABC“ häufig nur als Beispiel oder Platzhalter für beliebige Buchstaben auf, um eine

bestimmte Schriftart beispielhaft darstellen zu können (z.B. „ARIAL ABC abc 123“;

„Times ABC 1234“, „Verdana ABC“). Eine Verwendung der angemeldeten Buchstaben-Wortkombination als Merkmalsbeschreibung im Sinne von Schriftarten- bzw.

Font-Design ließ damit nicht feststellen.

Auch ein Bedeutungsgehalt von "ABC DESIGN" im Sinne von (Grund-) Wissen bzw.

1x1 des Designs, der als Angabe des inhaltlich-thematischen Gegenstands von

Druckereierzeugnissen eine Merkmalsbezeichnung darstellen könnte, hat sich nicht

feststellen lassen. In diesem Sinne wird „ABC“ nur verwendet, wenn es einem Fachbegriff nachgestellt (z.B. „Font-ABC“, „Druck-ABC“) oder in einer Genitiv-Konstruktion

verwendet wird („ABC des Druckens“, „ABC der Textverarbeitung“ usw.). In dieser

Weise sind die Markenbestandteile hier aber nicht kombiniert.

Zwar konnte der Senat auch offensichtlich beschreibende Verwendungen der Buchstaben-Wortfolge „ABC DESIGN“ auffinden. Dabei handelt es sich jedoch um völlig

unterschiedliche und zudem sehr speziell anmutende Bedeutungsgehalte, die auch

nur in englischsprachigen Websites enthalten waren. So werden in einigen Internetfundstellen etwa Bekleidungsmuster, die aufgedruckte oder eingenähte Buchstaben

des Alphabets aufweisen mit

„ABC-Design“ benannt

(vgl. www.homeroomdirect.com/product.html?t_q=CN354). Oftmals werden auch

technische oder

wirtschaftliche Begriffe gebildet, bei denen die Buchstaben A, B und C jeweils als

Abkürzung

für

verschiedene Sachbegriffe

stehen

(rcfctoronto.ca/flypaper/-

flypaper_0302.pdf, im Zusammenhang mit Flugzeugmotoren: „... Aluminum piston...,

Brass cylinder

liner

that

is Chrome plated

... with an ABC design...;

http://bi.knowledgestorm.com/ksbi/search/browse/1451/1451.jsp: The following are

results within

the Activity Based Costing

(ABC) category"; www.maaw.-

info/ArticleSummaries/ArtSumAnderson95.htm: „… were attributed to poor ABC

designs, inadequate management awareness of ABC system costs and benefits,

…”). Im Bereich psychologischer oder sozialwissenschaftlicher Studien wird die

Buchstabenfolge „ABC“ in der alphabetischen Gliederungsfolge auch zur Bezeichnung von verschiedenen, jeweils mit einem Gliederungsbuchstaben bezeichneten Phasen bzw. Stufen von medizinischen Behandlungen, Untersuchungen, Entwicklungen o.Ä. verwendet (z.B. www.mimh.edu/faculty/hile/SIBReview/17_m.htm:

„This study used an ABC design to treat ... in phase B, and was used in phase C ...“;

www.usd.edu/med/socialwor/cschwartz/classnotes/socw320.cfm: „Descriptive Case-

Level Designs – The AB and ABC Designs ... Thus we would have an ABC design”.

Diese - völlig unterschiedlichen - beschreibenden Bedeutungsgehalte sind äußerst

speziell und zudem nur im anglo-amerikanischen Raum belegbar, wobei für den

Außenstehenden häufig nicht nachvollziehbar ist, wie die Bezeichnung „ABC Design“

im jeweiligen Zusammenhang zustande gekommen ist. Um als ernsthafte Bezeichnung des thematischen Gegenstands bzw. Schwerpunkts d e u t s c h e r

Druckereierzeugnisse oder Werbung

in Betracht zu kommen, sind diese

Verwendungen zu uneinheitlich und fern liegend.

Gleichzeitig hat die Senatsrecherche jedoch auch ergeben, dass die Buchstabenfolge „ABC“ außergewöhnlich häufig als kennzeichnender Bestandteil von Unternehmens- und Produktkennzeichnungen, insbesondere in der deutschen Druck- und

Grafik- und Werbebranche, verwendet wird. Dies zeigt zwar einerseits, dass die

Buchstabenfolge als Anspielung auf das Alphabet und den Umgang mit Buchstaben

beliebt ist, so dass ihr als Kennzeichnung i.S.d. §§ 4 u. 5 MarkenG eine Originalitätsschwäche anhaften mag. Andererseits ist der Verkehr aber zugleich an eine unternehmens- oder produktkennzeichnende Verwendung der Buchstabenfolge gewöhnt,

was wiederum für die Eignung als betrieblicher Herkunftshinweis spricht. Diese Beliebtheit wird vor allem dadurch bedingt sein, dass sich „ABC“ vergleichsweise gut

merken lässt, also einen hohen Wiedererkennungswert hat. Daher kombinieren Unternehmen häufig beschreibende Einzelbegriffe zu einer (insgesamt kennzeichnenden) ABC-Wortfolge (bekanntes Beispiel: „ABC - American Broadcasting Channel“).

Nach alledem kann nicht festgestellt werden, dass der angemeldeten Marke jegliche

Unterscheidungskraft i.S.d. § 8 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG fehlt.

Auch ein Freihaltungsbedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG liegt nicht vor. Wie

sich aus den Ausführungen zur Frage der Unterscheidungskraft ergibt, weist die angemeldete Marke keinen eindeutigen, im Vordergrund stehenden Bedeutungsgehalt

auf, mit dem sie vom Verkehr ohne weitere Gedankenschritte als Bezeichnung von

Merkmalen der Waren „Druckereierzeugnisse, Fotografien, Werbung“ verstanden

wird und daher für den freien beschreibenden Gebrauch durch die Mitbewerber freizuhalten wäre.

Damit liegen insgesamt keine zureichenden Anhaltspunkte für das Bestehen von

Eintragungshindernissen vor, so dass der angefochtene Beschluss aufzuheben war.

2. Die Beschwerdegebühr ist nach § 71 Abs. 3 MarkenG aus Gründen der Billigkeit

zurückzuzahlen. Zunächst weist das Verfahren insofern einen Fehler auf, als die

Markenstelle der Anmelderin erst mit dem angefochtenen Beschluss die Belege zur

Kenntnis gegeben hat, auf die sie ihre Annahme des Vorliegens von Eintragungshindernissen gestützt hat. Hierin liegt, wie die Anmelderin zu Recht gerügt hat, eine

Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör.

Auch die weitere Voraussetzung für die Rückzahlung der Beschwerdegebühr, nämlich die Kausalität zwischen der fehlerhaften Sachbehandlung und der Notwendigkeit

einer Beschwerdeeinlegung (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 9, Rdn.

61) liegt hier vor. Da die Anmelderin in der Beschwerdebegründung zur Brauchbarkeit der Belege Stellung genommen und richtig darauf hingewiesen hat, dass die

Relevanz der aus dem Bereich der Schrift- und Druckgestaltung stammenden Belege

für die noch streitgegenständlichen Waren und Dienstleistungen fraglich ist, kann

zumindest nicht ausgeschlossen werden, dass die Markenstelle ihre Haltung noch

einmal überprüft, ggf. zumindest nachrecherchiert hätte, wenn sie ordnungsgemäß

den Anspruch auf rechtliches Gehör gewahrt hätte. Das Verfahren hätte damit möglicherweise einen anderen Verlauf genommen, was die Einlegung der Beschwerde

hätte vermeiden können. Damit war auch dem Rückzahlungsantrag zu entsprechen.

Winkler

Dr. Hock

Kätker

Cl