BPatG Beschluss vom 08.06.2005 – 32 W (pat) 104/03

BUNDESPATENTGERICHT

32 W (pat) 104/03

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

8. Juni 2005

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 6.70

betreffend die Marke 399 65 373

hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) unter Mitwirkung des Richters

Viereck als Vorsitzenden sowie der Richter Kruppa und Dr. Albrecht auf die mündliche Verhandlung vom 8. Juni 2005

beschlossen:

1. Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss

der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und

Markenamts vom 21. Januar 2003 aufgehoben.

2. Die Marke 399 65 373 ist wegen des Widerspruchs aus der

Marke 667 395 zu löschen.

G r ü n d e

I.

Gegen die am 20. Oktober 1999 angemeldete und seit 17. Januar 2000 für

„Ketchup, insbesondere Gewürzketchup“

eingetragene Wortmarke 399 65 373

KLAXX

hat die Widersprechende am 12. Mai 2000 Widerspruch eingelegt aus der Wortmarke 667 395

Knax

die seit 1954 für

„Gurken, Gurkenkonserven und sterilisierte Gurken"

eingetragen ist.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die Benutzung der Widerspruchsmarke

bestritten. Die Widersprechende hat Unterlagen zur Bekanntheit ihrer Marke in

Gesamtdeutschland vorgelegt und eine eidesstattliche Versicherung, nach der sie

jährlich mehr als

jeweils … Gurkengläser gekennzeichnet mit „KNAX“

in

den Jahren 1993 bis 2001 vertrieben habe.

Die Markenstelle hat den Widerspruch mit Beschluss vom 21. Januar 2003, zugestellt am 30. Januar 2003, zurückgewiesen.

Dazu ist ausgeführt, bei allenfalls entfernter Ähnlichkeit der Waren und normaler

Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke seien Verwechslungen nicht zu

befürchten. Schriftbildlich unterschieden sich die Marken durch die Verdopplung

der Endkonsonanten und die Oberlänge des L in der jüngeren Marke.

Klanglich sei eine Ähnlichkeit zu verneinen, da dem Nasallaut N der Fließlaut L

gegenüberstehe, ein Unterschied der bei den kurzen Worten deutlich zum Vorschein komme. Auch stünden die Bedeutungen der beiden Marken (Klacks = geringe Menge / Knacks = Riss) einer Verwechslungsgefahr entgegen.

Die Widersprechende hat am 27. Februar 2003 Beschwerde eingelegt.

Sie ist der Auffassung, es bestehe Warenähnlichkeit. Durch die vorgelegten Umfrageergebnisse sei belegt, dass es sich bei der Widerspruchsmarke um eine

Marke mit erhöhter Kennzeichnungskraft handle. Auch bei kurzen Wörtern gewähre das Markenrecht nicht nur Identitätsschutz. Die klangliche Nähe der Marken

sei so groß, dass Verwechslungen nicht zu vermeiden seien. Ein eventueller

Sinngehalt gehe dabei unter.

Die Widersprechende beantragt,

den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts vom

21. Januar 2003 aufzuheben und die Marke 399 65 373 unter

Feststellung der Verwechslungsgefahr zu löschen.

Demgegenüber beantragt die Inhaberin der angegriffenen Marke schriftsätzlich,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie bestreitet eine Bekanntheit der Widerspruchsmarke,

zumal nur

„HENGSTENBERG“ bekannt sei. „Knax“ sei sogar ein verbrauchter Begriff, was die

Kennzeichnungskraft mindere. Es liege allenfalls eine entfernte Warenähnlichkeit

vor, weil die Behandlung der Zutaten unterschiedlich sei und die Produkte auch in

Supermärkten entfernt voneinander angeboten würden. Gleiche Hersteller seien

kein Indiz für Warenähnlichkeit, da die von der Widersprechenden herangezogenen Großunternehmen ein breites Sortiment hätten.

Die Zeichenunterschiede fielen ausreichend auf, weil die so gekennzeichneten

Produkte auf Sicht gekauft würden. Aber auch klanglich reiche der Unterschied im

Anklang, zumal die Sinngehalte Unterscheidungshilfen böten.

Zur Ergänzung des Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze der Beteiligten

nebst Anlagen Bezug genommen, wegen sonstiger Einzelheiten auf den Akteninhalt.

II.

1)

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg; nach Ansicht des Senats besteht eine Verwechslungsgefahr.

a)

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat im Verfahren vor der Markenstelle zulässig die Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten (§ 43 Abs. 1 Satz

1, § 26 Abs. 5 MarkenG). Aufgrund der zeitlich unbeschränkt erhobenen Einrede

hat die Widersprechende eine nach § 26 MarkenG rechtserhaltende Benutzung

ihrer Marke innerhalb der beiden in § 43 Abs. 1 Sätze 1 und 2 MarkenG bestimmten Zeiträume (fünf Jahre vor dem 17. Januar 2000 und von Juni 2000 bis zum

Tag der Entscheidung) glaubhaft zu machen.

Das von der Widersprechenden vorgelegte Glaubhaftmachungsmaterial für die

Jahre 1993 bis 2001 zeigt eine Benutzung für „Gurken“ unter der Marke KNAX in

Gesamtdeutschland in beiden Zeiträumen. Zwar nennt die eidesstattliche Versicherung kein Vertriebsgebiet

für die … Gurkengläser

im Jahr, durch die

GfK-Gutachten für alle Bundesländer ist die Benutzung der Widerspruchsmarke in

Deutschland aber glaubhaft gemacht.

b)

Nach § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die Eintragung einer

Marke im Falle eines Widerspruchs zu löschen, wenn wegen ihrer Ähnlichkeit mit

einer eingetragenen Marke älteren Zeitrangs und der Ähnlichkeit der durch die

beiden Marken erfassten Waren bzw. Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht. Für deren Beurteilung sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Europäischen Gerichtshofs alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, wobei eine Wechselwirkung zwischen

den Faktoren Ähnlichkeit der Marken und der mit ihnen gekennzeichneten Waren

oder Dienstleistungen, Kennzeichnungskraft der älteren Marke sowie Aufmerksamkeit des Publikums besteht. So kann ein höherer Grad an Ähnlichkeit der

Waren oder eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke einen geringeren

Grad an Ähnlichkeit der Marken ausgleichen und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH

GRUR 2002, 626 –

IMS; EuGH GRUR

Int. 2000, 899, 901 (Nr. 40)

- MARCA/ADIDAS).

aa) Die Widerspruchsmarke ist durchschnittlich kennzeichnungskräftig; eine gesteigerte Kennzeichnungskraft ist bestritten; die Benutzung ist aber jedenfalls

soweit belegt und gerichtsbekannt, dass dies ausreicht, eine Minderung durch

Drittmarken auszugleichen.

bb) Auf Grund der Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung sind der

Beurteilung der Warennähe auf Seiten der Widersprechenden allein Gurken

zugrunde zu legen (§ 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG). Damit ist eine mittlere Warenähnlichkeit gegeben.

Sowohl bei Gurken wie auch bei Tomaten, dem Grundstoff von Ketchup, handelt

es sich um Gemüsesorten. Beide werden vor dem Einmachen behandelt. Herstellerbetriebe können beides produzieren (so etwa DEVELEY und KÜHNE). Auch

die Vertriebsstätten weisen Überschneidungen aus; bei Läden mit großen Sortimenten finden sich Ketchup und Gurkengläser, nicht zuletzt wegen der ähnlichen

Verwendung als Beilagen zu Essen, noch in einem so engen Bereich, der Warenähnlichkeit annehmen lässt.

cc) Die unter Berücksichtigung der dargelegten Umstände an den erforderlichen Markenabstand zu stellenden jedenfalls durchschnittlichen Anforderungen

halten die Marken klanglich nicht ein.

Allein dies reicht für die Annahme einer Verwechslungsgefahr aus, auch wenn die

Endkunden die Produkte meist auf Sicht kaufen (vgl. BGH GRUR 1999, 241

- LIONS).

Der Unterschied zwischen einem Nasal- und einem Fließlaut ist beim Einkauf nicht

auffallend. Auch die Verdopplung des Endkonsonanten in der angegriffenen

Marke kommt klanglich nicht zum Tragen.

Die Waren richten sich an Verbraucher, die nicht sorgfältiger als ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Verbraucher (vgl. BGH GRUR

2000, 506 - ATTACHÉ/TISSERAND; GRUR 1998, 942, 943 li Spalte - ALKA-SELTZER;

EuGH GRUR Int. 1999, 734, Rdnr. 24. – LLOYD/LOINTS) prüfen und auswählen.

Deshalb wird das angesprochene Publikum bei phonetischer Konfrontation mit

den Marken die gegebenen Unterschiede nicht besonders wahrnehmen.

Dagegen lassen die Übereinstimmungen in den jeweils einzigen Vokalen sowie in

den klangstarken Endlauten eine Verwechslung erwarten.

Die Sinngehalte der Marken, wenn sie überhaupt wahrgenommen werden, können

eine klangliche Verwechslungsgefahr nicht verhindern, da sie bei einem Verhören

gar nicht zum Tragen kommen.

2) Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeit besteht kein Anlass (§ 71 Abs. 1

MarkenG).

Viereck

Kruppa

Dr. Albrecht

Cl