BPatG Beschluss vom 30.08.2005 – 27 W (pat) 7/05

BUNDESPATENTGERICHT

27 W (pat) 7/05 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die angemeldete Marke 304 02 350.7

hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

30. August 2005 durch den Richter Dr. van Raden als Vorsitzenden, den Richter

Schwarz und die Richterin Prietzel-Funk 08.05

beschlossen:

Auf die Beschwerde des Anmelders wird der Beschluss der

Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 27. Oktober 2004 aufgehoben, soweit die Anmeldung für

„Strumpfwaren“ zurückgewiesen worden ist.

Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

G r ü n d e

I

Die Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit

Beschluss einer Beamtin des gehobenen Dienstes vom 27. Oktober 2004 die

Anmeldung der

für Waren der Klassen 18, 25 und 28 beanspruchten

Kennzeichnung

SchuheXXL

nach § 37 Abs. 1, § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG als nicht

unterscheidungskräftige und freihaltungsbedürftige Angabe teilweise für die Waren

„Waren aus Leder und Lederimitationen, nämlich Taschen; Schuhwaren, einschließlich Sportschuhe; Strumpfwaren, Sportgeräte“

zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt: Die angemeldete Bezeichnung

sei auf jeden Fall für Schuhwaren rein beschreibend; auch wenn der Bestandteil

„XXL“ für diese Waren als Größenangabe nicht gebräuchlich sei, signalisiere die

Gesamtmarke als schlagwortartiger werblicher Hinweis dem Verkehr ohne weiteres, dass es sich bei den gekennzeichneten Waren um Schuhe in großen Größen

handele. Gleiches gelte auch für die beanspruchten Sportgeräte, unter welche u.a.

Schlittschuhe, Inline-Skater oder Rollschuhe fielen, sowie für Taschen, zu denen

auch Schuhtaschen zählten, sowie für Strümpfe; denn auch diese Waren könnten

in Spezialgeschäften für extrem große Schuhgrößen angeboten werden. Auch

führe die Verbindung der Bestandteile „Schuhe“ und „XXL“ zu keiner phantasievollen Eigenart der angemeldeten Kennzeichnung. An der

fehlenden

Schutzfähigkeit ändere sich auch nichts durch die vom Anmelder genannten

eingetragenen Zeichen wie „XXL-LIMO“, „Radio XXL“ oder „GamesXXL“, da diese

Marken die von ihnen beanspruchten Waren nicht so eindeutig wie die Anmeldemarke beschreibe.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde des Anmelders. Er hält die

Anmeldemarke auch für die zurückgewiesenen Waren für unterscheidungskräftig

und nicht freihaltungsbedürftig. Eine Beschreibung von möglichen Merkmalen von

Schuhwaren scheide schon deshalb aus, weil der Bestandteil „XXL“ keine Schuhgrößen bezeichne, zumal er sich hierfür wegen seiner Ungenauigkeit ohnehin

nicht eigne. Käme die als Bezeichnung von Bekleidungsgrößen bekannte Angabe

hierfür in Betracht, hätte sie sich schon längst durchgesetzt, was aber gerade nicht

der Fall sei. Selbst wenn man dies anders sähe, könne die Anmeldemarke allenfalls das Geschäft bezeichnen, in welchem solche Schuhe zu erwerben seien,

nicht aber die hier beanspruchten Waren selbst. Aber selbst dann sei die Anmeldemarke mehrdeutig und interpretationsbedürftig. Ob die Anmeldemarke werbemäßig sei, sei im Rahmen der Schutzfähigkeit nicht zu prüfen und hierfür auch irrelevant. Die Verbindung der Elemente „Schuhe“ und „XXL“ sei als solche bereits

phantasievoll, wobei die Frage der Originalität für die Beurteilung der Unterscheidungskraft ohnehin nicht von Bedeutung sei. Aus den dargelegten Gründen stelle

die Anmeldemarke auch für die weiter zurückgewiesenen Waren keine Bestimmungsangabe dar, zumal der Verkehr die von der Markenstelle genannte Bedeutung nicht unmittelbar und ohne weiteres Nachdenken erfasse. Bei der Anmeldemarke handele es sich zwar um ein sprechendes Zeichen, dem die Schutzfähigkeit aber nicht abgesprochen werden könne. Hierfür sprächen schließlich auch die

Voreintragungen vergleichbarer Zeichen.

Auf die entsprechende Anfrage des Senats hat der Anmelder mitgeteilt, dass er

sein Warenverzeichnis nicht einschränken wolle und gleichzeitig seinen Hilfsantrag auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung zurückgenommen.

II

Die nach den §§ 64, 66 MarkenG sowie nach § 165 Abs.4 und 5 MarkenG zulässige Beschwerde ist nur hinsichtlich der zurückgewiesenen Waren "Strumpfwaren"

begründet, während die Markenstelle hinsichtlich der weiteren Waren, die

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sind, die Anmeldung zu Recht

zurückgewiesen hat. Denn mit Ausnahme der Strumpfwaren fehlt der Anmeldemarke jedenfalls die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche Unterscheidungskraft.

Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. EuGH MarkenR 2003,

187, 190

[Rz. 41]

- Gabelstapler, WRP 2002, 924, 930

[Rz. 35] –

Philips/Remington) und des Bundesgerichtshofs (vgl. (BGH GRUR 2000, 502, 503

– St. Pauli Girl; GRUR 2000, 720, 721 – Unter Uns) die Eignung einer Marke, vom

durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, 605 – Libertel; GRUR 2004, 943, 944 –

SAT.2) als Unterscheidungsmittel für die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu

werden. Trotz des grundsätzlich gebotenen großzügigen Maßstabs (st. Rspr., vgl.

BGH, GRUR 1995, 408 [409] – PROTECH; BGH GRUR 2001, 413, 415 -

SWATCH) fehlt einer Kennzeichnung die Unterscheidungskraft stets dann, wenn

die angesprochenen Verkehrskreise in ihr keinen Hinweis auf die Herkunft der

beanspruchten Waren oder Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen

sehen, was etwa bei einem für die fraglichen Waren oder Dienstleistungen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt (vgl. BGH GRUR 2001, 1151,

1153 – marktfrisch; GRUR 2003, 1050, 1051 – City-Service; BGH, GRUR 2001,

162, 163 m.w.N. – RATIONAL SOFTWARE CORPORATION) oder bei

Werbeaussagen allgemeiner Art (vgl. BGH MarkenR 2000, 262, 263 – Unter uns;

WRP 2000, 298, 299 – Radio von hier; WRP 2000, 300, 301 – Partner with the

best; GRUR 2001, 1047, 1048 – LOCAL PRESENCE, GLOBAL POWER; GRUR

2001, 735, 736 – „Test it.“; GRUR 2002, 1070, 1071 – Bar jeder Vernunft) der Fall

ist. Werden rein beschreibende Angaben zu einem Gesamtbegriff zusammengesetzt, ohne dass sich durch die Wortkombination ein über den bloß beschreibenden Inhalt jedes einzelnen Wortbestandteils hinausgehender weitergehender

Sinngehalt ergibt, so bleibt dieser auch dann von der Eintragung ausgeschlossen,

wenn es sich bei ihm um eine Wortneuschöpfung oder einen bislang nicht verwendeten Begriff handelt (vgl. EuGH GRUR 2004, 680, 681 – BIOMILD).

Nach diesen Grundsätzen ist der Anmeldemarke jedenfalls für Taschen, Schuhwaren und Sportgeräten die erforderliche Unterscheidungskraft abzusprechen. Wie

auch der Anmelder nicht in Abrede stellt, ist sie aus dem Begriff „Schuhe“, welcher

die beanspruchten Schuhwaren unmittelbar benennt, und der Buchstabenfolge

„XXL“ zusammengesetzt, bei der es sich um die übliche Abkürzung für „extra extra

large“

handelt

(vgl.

http://www.acronymfinder.com/afquery.asp?String=exact&Acronym=xxl). Die Abkürzung „XXL“ wird dabei auf einer

Vielzahl von Warengebieten als Hinweis auf besonders große Größen verwendet

und ist, wie auch der Anmelder selbst eingeräumt hat, insbesondere als

Größenangabe im Bekleidungssektor gebräuchlich. Zwar wird sie zur Kennzeichnung von Schuhgrößen im allgemeinen nicht verwendet; dies bedeutet aber

entgegen der Auffassung des Anmelders nicht, dass sie für den Verkehr nicht auch

für Schuhe ohne weiteres Nachdenken verständlich wäre und er ihr eine andere

Bedeutung als die im Modebereich übliche zumessen würde. Denn wegen der

vielfältigen Berührungspunkte und der engen funktionalen Nähe zwischen Bekleidung und Schuhen als Mittel der Körperbedeckung, die auch darin zum Ausdruck

kommt, dass ihnen eine markenrechtlich im Hinblick auf eine Verwechslungsgefahr relevante Ähnlichkeit (§§ 9, 14 MarkenG) zumindest mittleren Grades nicht

abgesprochen werden kann (vgl. 27 W (pat) 246/00 – BLUE BROTHERS/BLUES

BROTHERS; 27 W (pat) 344/00 – UNICA/UNI CAT; 27 W (pat) 226/00 –

MECCA/MELKA; 27 W (pat) 151/02 - Fimma/Fiamma; sämtliche Entscheidungen

veröffentlicht auf der PAVIS CD-ROM; LG Düsseldorf, Mitt 2001, 456, 458), werden die angesprochenen Verkehrskreise, wenn sie ihr in Zusammenhang mit den

Schuhen begegnen, ohne weiteres die ihnen aus dem Bekleidungssektor für

Kleidergrößen geläufige Sachangabe „XXL“ auf Schuhe ohne jeden Bedeutungswandel übertragen und als eine mögliche Größenangabe auffassen. Der Einwand

des Anmelders, die Größenangabe „XXL“ sei für Schuhe wegen ihrer Ungenauigkeit ungeeignet, steht dem nicht entgegen. Selbst wenn dies der Fall wäre, werden

die angesprochenen Verbraucher, auf deren Sicht es in bezug auf die Unterscheidungskraft allein ankommt und welche Größenangaben so entgegennehmen wie

sie ihnen von Herstellerseite entgegentreten, die Angabe „XXL“ nur als Sach- und

nicht als Herkunftshinweis auffassen; denn wenn sie der ihnen zur Bezeichnung

übergroßer Größen von Bekleidungsstücken geläufigen Buchstabenfolge „XXL“ in

Zusammenhang mit Schuhen begegnen, wird es für sie geradezu auf der Hand

liegen, diese Angabe spontan und unmittelbar allein in dem Sinne zu verstehen,

dass es sich bei den mit ihr gekennzeichneten Produkten um übergroße Schuhe

handelt, was durch die vorangestellte, diese Produkte unmittelbar benennende

Angabe „Schuhe“ noch zusätzlich verstärkt wird.

Ein solches Verständnis der Anmeldemarke liegt für die angesprochenen

Verkehrskreise aber nicht nur bei Schuhwaren, sondern auch bei den ebenfalls

beanspruchten Sportgeräten und Taschen nahe. Denn unter den Oberbegriff

„Sportgeräte“ fallen auch beispielsweise Rollschuhe, Inline-Skater, Schlittschuhe

und Skischuhe. Da es sich bei diesen letztlich um besondere, auf bestimmte

Sportarten zugeschnittene und hierfür mit zusätzlichen Ausstattungsmerkmalen

versehene Schuhe handelt, werden bei ihnen Sachangaben aus dem Schuhbereich nicht anders als bei Schuhen selbst aufgefasst werden. In bezug auf diese

Sportgeräte wird der Verkehr die Anmeldemarke daher nur in dem Sinn verstehen,

dass es sich um extragroße Roll-, Ski- oder Schlittschuhe oder Inline-Skater handelt. Was schließlich die Taschen betrifft, so zählen zu ihnen – worauf die Markenstelle zutreffend hingewiesen und dem auch der Anmelder nicht widersprochen hat

– auch Schuhtaschen, welche dem Schutz und dem Transport von Schuhen dienen; für solche stellt sich die Bezeichnung „SchuheXXL“ aber ohne weiteres als

Bestimmungsangabe dergestalt dar, dass diese Taschen zur Aufnahme übergroßer Schuhe bestimmt und geeignet sind.

Da die beiden Bestandteile „Schuhe“ und „XXL“ je für sich bereits die vorgenannten beanspruchten Waren beschreiben, könnte ihre Verbindung in der Anmeldemarke nach der Rechtsprechung des EuGH (vgl. EuGH, a.a.O.- BIOMILD; EuGH

GRUR 2004, 674, 678 [Rz. 100 f.] – POSTKANTOOR) nur dann ihre Funktion als

Marke für die o.g. Waren erfüllen, wenn ihr ein über den beschreibenden Gehalt

der Einzelbestandteile hinausgehender Sinngehalt zukäme. Dies ist jedoch nicht

der Fall. Insbesondere ergibt sich dies nicht daraus, dass die Größenangabe

„XXL“ in der Anmeldemarke der Produktangabe „Schuhe“ nachgestellt und mit

dieser ohne Zwischenraum unmittelbar verbunden ist, weil die Verbraucher an

eine solche Wortbildung bei schlagwortartigen und abkürzenden Angaben allseits

gewöhnt sind, wie sie insbesondere bei Werbeschlagworten häufig anzutreffen

sind; sie werden die Anmeldemarke „SchuheXXL“ daher ohne jedes Nachdenken

in dem Sinne „Schuhe der Größe XXL“ verstehen.

Soweit der Anmelder auf Voreintragungen hingewiesen hat, kommen diese nicht

einmal als Indiz für eine Schutzfähigkeit der hier zu beurteilenden Anmeldemarke

in Betracht. Denn diese Zeichen sind mit der hier zu beurteilenden Kennzeichnung

nicht zu vergleichen; dies

folgt schon daraus, dass sie

für Waren und

Dienstleistungen eingetragen sind, die mit den hier in Rede stehenden Produkten

keinerlei Ähnlichkeit aufweisen. Darüber hinaus stehen die Waren, für welche die

vom Anmelder genannten Vergleichszeichen geschützt sind, anders als die hier in

Rede stehenden Schuhwaren in keinem so engen Verhältnis zu anderen Waren,

bei denen der Bestandteil „XXL“ eine gebräuchliche Größenangabe darstellt, wie

dies für das Verhältnis von Schuhwaren zu Bekleidungsstücken der Fall ist.

Etwas anderes gilt allerdings entgegen der Ansicht der Markenstelle für die von ihr

ebenfalls zurückgewiesenen Strumpfwaren. Insoweit wird der Verkehr zwar den

Bestandteil „XXL“ ebenfalls ohne weiteres als Größenangabe verstehen, wobei

der für Schuhe erhobene Einwand des Anmelders, dass eine solche Größenangabe wegen der Besonderheit der Schuhgrößen ungeeignet sei, bei Strumpfwaren

schon deshalb nicht greift, weil es heutzutage üblich ist, ein Strumpfprodukt für

mehrere Schuhgrößen zu produzieren und anzubieten, was dem Verkehr durch

entsprechende Kennzeichnungen wie „Größe 41-45“ - die durchaus durch die Größenangaben „XL“ oder „XXL“ ersetzt werden könnten - bekannt ist. Die Markenstelle hat aber übersehen, dass die Anmeldemarke nicht nur aus diesem Bestandteil, sondern dem ihm vorausgehenden weiteren Wort „Schuhe“ gebildet ist. Dieses kann aber mögliche Merkmale der Strumpfwaren nicht bezeichnen; insbesondere scheidet auch die Möglichkeit einer Bestimmungsangabe aus, weil Strümpfe

nicht für Schuhe, sondern für (menschliche) Füsse gedacht sind. Auch wenn

Strumpfgrößen sich üblicherweise an Schuhgrößen orientieren und der weitere

Bestandteil „XXL“ als Größenangabe in Betracht kommt, bedürfte es bei dieser

zurückgewiesenen Ware doch mehrerer Gedankenschritte, bevor der Verkehr der

angemeldeten Bezeichnung auch bei Strumpfwaren eine warenbeschreibende

Bedeutung entnehmen kann; zu solchen analysierenden Betrachtungen neigt der

Verkehr aber im allgemeinen nicht (st. Rspr., vgl. BGH GRUR 1992, 515, 516 –

Vamos; BGH GRUR 195, 408, 409 – PROTECH). Dass diese Gedankenschritte

ohne großen intellektuellen Aufwand letztlich nahe liegen, mag bei der Beurteilung

des Schutzumfangs der Anmeldemarke von Bedeutung sein, kann ihr aber das

erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft für diese Waren nicht zu nehmen.

Da die Anmeldung daher für Strumpfwaren nicht wegen mangelnder Unterscheidungskraft oder Bestehens eines Freihaltebedürfnisses zurückgewiesen werden

kann, war auf die Beschwerde des Anmelders der entgegenstehende Beschluss

der Markenstelle teilweise für diese Waren aufzuheben, während der weitergehenden Beschwerde der Erfolg zu versagen war.

van Raden

Prietzel-Funk

Schwarz

Ju