BPatG Beschluss vom 30.11.2005 – 28 W (pat) 35/05

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 35/05

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(Aktenzeichen)

Verkündet am

30. November 2005

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

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betreffend die Marke 301 60 191 08.05

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund

der mündlichen Verhandlung vom 30. November 2005 unter Mitwirkung des

Vorsitzenden Richters Stoppel sowie der Richterin Schwarz-Angele und des

Richters Paetzold

beschlossen:

Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Yoghurtteria

Die Bezeichnung

ist u. a. für

„Gelees, Konfitüren, Fruchtmuse, Joghurt, Milch und Milchprodukte; Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Kaffee-Ersatzmittel, Getreidepräparate, Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis; Verpfle

gung“

am 18. Januar 2002 unter der Nummer 301 60 191 in das Markenregister eingetragen worden. Die Eintragung wurde am 22. Februar 2002 veröffentlicht.

Hiergegen hat die Inhaberin der älteren Marke 957 267

Yogurette

die seit dem 27. April 1977 für „Schokolade, Dauer- und Feinbackwaren, insbesondere Fertigkuchen und Waffeln“ geschützt ist, Widerspruch erhoben, und zwar

beschränkt auf die vorgenannten Waren und Dienstleistungen.

Die Markenstelle für Klasse 29 hat den Widerspruch durch den Erst- wie Erinnerungsprüfer mit der Begründung zurückgewiesen, die Marken hielten selbst bei

identischen Waren und unterstellter erhöhter Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke noch einen ausreichenden Abstand in Klang, Bild und Begriff zueinander ein, zumal sich die übereinstimmenden Merkmale auf die in beiden Marken jeweils abgewandelte schutzunfähige Sachangabe Joghurt bezögen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden mit dem Antrag,

unter Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse die Löschung der

angegriffenen Marke im Umfang des beschränkt erhobenen Widerspruchs anzuordnen.

Die von der Markenstelle verneinte Gefahr von Verwechslungen sei fehlerhaft beurteilt worden. Auszugehen sei von einer teilweisen Identität der Waren bzw.

hochgradiger Ähnlichkeit. Dies müsse zu strengen Anforderungen an den markenrechtlichen Abstand führen, den die angegriffene Marke nicht einhalte, zumal die

Widerspruchsmarke aufgrund jahrzehntelanger starker Benutzung für Schokoladenwaren mit Umsätzen von 25 Millionen € im Jahr eine erhöhte Kennzeichnungskraft in Anspruch nehmen könne. Angesichts der übereinstimmenden Wortanfänge und dem gleichen Sinngehalt der Marken seien Verwechslungen unausweichlich.

Die Inhaber der angegriffenen Marke beantragen, die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie betonen, dass die Widerspruchsmarke lediglich für ein Schokoladenprodukt

benutzt werde, bestreiten aber eine erhöhte Bekanntheit. Im Übrigen schließen sie

sich den Aufführungen der angefochtenen Beschlüsse an.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Beschwerde- und Amtsakten verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg, denn auch nach Auffassung des Senats besteht zwischen den Marken keine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9

Abs 1 Nr 2 MarkenG.

Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr richtet sich nach der Ähnlichkeit der

Waren bzw. Dienstleistungen, nach der Ähnlichkeit der Marken sowie nach der

Kennzeichnungskraft der älteren Marke, wobei der Gesamteindruck der Marken

eine maßgebliche Rolle spielt.

Was die Waren betrifft, ist von der Registerlage auszugehen, da die Inhaber der

angegriffenen Marke die Benutzung der Widerspruchsmarke nicht wirksam

bestritten haben. Zwar haben sie vorgetragen, dass „eine Benutzung der Widerspruchsmarke für andere Waren als Schokolade nicht erfolgt sei“, doch handelt es

sich bei einer solchen vagen Formulierung lediglich um eine Behauptung und nicht

um die förmliche Einrede der Nichtbenutzung nach § 43 MarkenG, an die als Prozesshandlung strenge Maßstäbe anzulegen sind. Es stehen sich damit vom Register her gleiche oder doch sehr ähnliche Waren gegenüber, wobei auch die

angegriffene Dienstleistung „Verpflegung“ im Ähnlichkeitsbereich liegt. Letztlich

handelt es sich um Produkte des Alltagslebens, die auch vom verständigen Endverbraucher nicht immer mit der nötigen Sorgfalt gegenüber den Kennzeichnungen erworben werden, so dass – wie schon die Markenstelle zutreffend ausgeführt

hat - an den zur Verneinung einer Verwechslungsgefahr zu stellenden Abstand

der Marken strenge Anforderungen zu stellen sind, denen die angegriffene Marke

selbst dann noch aus Rechtsgründen genügt, wenn man bei der Widerspruchsmarke als zusätzlich kollisionsförderndes Element von einer erhöhten Kennzeichnungskraft ausgeht (die bereits im Verfahren 32 W (pat) 38/01 festgestellt worden

ist).

Allerdings ist der Widersprechenden zuzugestehen, dass sich die Marken zumindest faktisch durch die Übereinstimmung in den Wortanfängen klanglich wie

schriftbildlich nicht unerheblich annähern. Markenregisterrechtlich muss dieser

Umstand indes unberücksichtigt bleiben, da diese Annäherung allein darauf beruht, dass beide Markenwörter durch Abwandlung der für den vorliegenden Waren- und Dienstleistungsbereich schutzunfähigen Waren- und Sachangabe Joghurt gebildet worden sind und ihre Markenschutzunfähigkeit nur durch diese

sprachliche Verfremdung erlangt haben. Das führt aber dazu, dass bei der Prüfung sowohl der Markenähnlichkeit wie der Verwechslungsgefahr allein der Eindruck der Marke in der den Schutz dieses Zeichens begründenden Eigenprägung

und Unterscheidungskraft maßgebend ist, die dem Zeichen trotz seiner Anlehnung

an die freizuhaltende Angabe die Eintragungsfähigkeit verleiht. Ein darüber hinaus

gehender Schutz kommt einer derart gebildeten Marke nicht zu, da dies einem

Schutz der beschreibenden Angabe selbst gleichkäme (vgl. BGH GRUR 2003,

963 „AntiVir/AntiVirus“). Das gilt gleichermaßen für den Fall, dass die Widerspruchsmarke wie hier einen erhöhten Bekanntheitsgrad aufweist und damit einen

erweiterten Schutzumfang für sich in Anspruch nehmen kann, der sich indes nicht

auf die schutzunfähige Angabe bezieht. Anders lägen die Dinge nur, wenn beide

Marken Schutz dadurch erlangt hätten, dass ihre Eigenprägung auf einer in gleicher Weise vorgenommenen Abwandlung der Sachangabe beruhen würde, was

indes nicht der Fall ist: Zwar sind beide Marken an den Begriff Joghurt angelehnt;

die dabei entstandenen neuen Phantasiebegriffe sind indes sprachlich wie begrifflich völlig anders strukturiert, da sie einmal in Richtung einer Etablissementsbezeichnung zielen bzw. auf der anderen Seite sich einer gängigen Verkleinerungsform bedienen. Im bereits genannten Verfahren 32 W (pat) 38/01 lagen die Dinge

insoweit anders, als dort beide Markenworte (yogurette/yogurella) nicht nur in

gleicher Weise verfremdet worden waren, sondern darüber hinaus hochgradig

schriftbildlich ähnlich waren (ebenso der erkennende Senat im Verfahren

28 W (pat) 268/04 „almello/almette“ für Milchprodukte). Letztlich erschöpft sich

vorliegend die Übereinstimmung der Marken ausschließlich im beschreibenden

und damit dem Schutz nicht zugänglichen Bereich, so dass trotz aller Nähe der

Waren wie Marken zumindest im registerrechtlichen Verfahren eine Verwechslungsgefahr im Rechtssinne nicht festgestellt werden kann. Ob in einem Verletzungsverfahren eventuell eine andere rechtliche Beurteilung angezeigt wäre,

war nicht zu entscheiden.

Die Beschwerde war daher im Ergebnis zurückzuweisen.

Zu einer Kostenauferlegung bot der Streitfall keinen Anlass, § 71 Abs 1 MarkenG.

Stoppel

Schwarz-Angele

Paetzold

Ju