Rechtsprechung / BPatG / 2005
BPatG Beschluss vom 13.12.2005 – 21 W (pat) 5/04
21. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
13. Dezember 2005
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend das Patent 40 04 729
… 08.05
…
hat der 21. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf
die mündliche Verhandlung vom 13. Dezember 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dipl.-Phys. Dr. Winterfeldt sowie der Richter Engels,
Dipl.-Phys. Dr. Maksymiw und Dipl.-Phys. Dr. Häußler
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Einsprechenden wird der angefochtene
Beschluss aufgehoben und das Patent beschränkt aufrecht erhalten mit der Maßgabe, dass die erteilten Patentansprüche 1 bis 12
durch die in der mündlichen Verhandlung eingereichten Patentansprüche 1 bis 10 gemäß Hilfsantrag ersetzt werden.
Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I
Auf die am 15. Februar 1990 unter Inanspruchnahme der Priorität der brasilianischen Anmeldung mit dem Aktenzeichen 8900666 vom 15. Februar 1989 beim
Patentamt eingereichte Patentanmeldung ist das nachgesuchte Patent 40 04 729
mit der Bezeichnung „Wegwerfbare Hygienebinde“ erteilt worden. Die Veröffentlichung der Erteilung ist am 10. Mai 2001 erfolgt.
Die Patentabteilung 45 hat das Streitpatent nach Prüfung des für zulässig erklärten Einspruchs mit Beschluss vom 22. Oktober 2003 aufrechterhalten. Zur Begründung ist in der Entscheidung ausgeführt, dass der Gegenstand des erteilten
Patentanspruchs 1 gegenüber jeder der von der Einsprechenden genannten
Druckschriften
E1: US 3 575 174
E2: EP 0 238 053 A2
E3: DE 37 18 076 A1
E4: EP 0 155 515 A1
E5: EP 0 091 412 A2
E6: US 4 701 177
E7: DE 27 21 816 A1
E8: US 4 655 759
E9: EP 0 249 405 A2 und
E10: EP 0 136 524 A1
neu sei und gegenüber diesem Stand der Technik auf einer erfinderischen Tätigkeit des zuständigen Fachmanns beruhe.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Einsprechenden.
Die Einsprechende vertritt weiterhin die Auffassung, dass sich der Gegenstand
des erteilten Patentanspruchs 1 für den Fachmann in naheliegender Weise aus
dem im Verfahren befindlichen Stand der Technik ergebe. Beispielsweise beruhe
dieser Gegenstand angesichts der Druckschrift E2 in Verbindung mit einer der
Entgegenhaltungen E1 oder E9 nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.
Die Einsprechende beantragt,
den angefochtenen Beschluss aufzuheben und das Patent zu widerrufen.
Die Patentinhaberin beantragt sinngemäß,
die Beschwerde zurückzuweisen, hilfsweise das Patent mit den in
der mündlichen Verhandlung vom 13. Dezember 2005 eingereichten Patentansprüchen 1 bis 10 aufrechtzuerhalten.
Die Patentinhaberin macht geltend, der Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 sei neu und erfinderisch. Dies gelte insbesondere auch für den Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag.
Der erteilte, mit Gliederungspunkten versehene Patentanspruch 1 lautet:
M1 Wegwerfbare Hygienebinde, mit
M2 einem absorbierenden Element (3),
M3 einer flüssigkeitsdurchlässigen Schicht (1) an der dem Körper zugewandten Oberseite,
M4 einer flüssigkeitsundurchlässigen Schicht (2) an der dem
Körper abgewandten Rückseite
M5 und sich entlang von Längsrändern (9, 9’) des absorbierenden Elements (3) und von demselben wegerstreckenden
Seitenrändern (4, 5),
M6 die elastische Elemente (6, 6’) umfassen,
gekennzeichnet durch
M7 mindestens eine zumindest in dem absorbierenden Element (3) durch Verdichtung erhaltene Linie (10, 11, 12a, 12b,
12c, 12d, 13a, 13b)
M8 entlang und in der Nähe jedes Längsrandes (9, 9’) des
absorbierenden Elements (3).
Der mit Gliederungspunkten versehene Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag lautet:
M1 Wegwerfbare Hygienebinde,
M2 mit einem absorbierenden Element (3),
M3 einer flüssigkeitsdurchlässigen Schicht (1) an der dem Körper zugewandten Oberseite,
M4 einer flüssigkeitsundurchlässigen Schicht (2) an der dem
Körper abgewandten Rückseite
M5 und sich entlang von Längsrändern (9, 9’) des absorbierenden Elements (3) und von demselben wegerstreckenden
Seitenrändern (4, 5),
M6 die elastische Elemente (6, 6’) umfassen,
gekennzeichnet durch
M7 mindestens eine zumindest in dem absorbierenden Element (3) durch Verdichtung erhaltene Linie (10, 11, 12a, 12b,
12c, 12d, 13a, 13b)
M8 entlang und in der Nähe jedes Längsrandes (9, 9’) des
absorbierenden Elements (3),
M9 wobei die Verdichtungslinie 1,5 bis 5 mm breit ist und wobei
M10 die Verdichtungslinien (A B, A’ B’) sich unter gegenseitiger
Annäherung in den Menstruationsfluss nicht direkt aufnehmende Bereiche erstrecken bis sie sich treffen (C, C’) und
sich danach etwas weiter in beide Richtungen (D, D’) erstrecken.
Hinsichtlich der erteilten Patentansprüche 2 bis 12 wird auf die Streitpatentschrift,
hinsichtlich der Patentansprüche 2 bis 10 gemäß Hilfsantrag sowie hinsichtlich
weiterer Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.
II
Die zulässige Beschwerde der Einsprechenden ist insoweit begründet, als sie zur
Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur beschränkten Aufrechterhaltung des Streitpatents führt, da sich nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung zwar der Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag, nicht jedoch
der des mit dem Hauptantrag verfolgten erteilten Patentanspruchs 1 als patentfähig erweist.
1.) Die seitens des Senats von Amts wegen vorzunehmende Überprüfung des
Einspruchsvorbringens hat ergeben, dass der Einspruch zulässigerweise erhoben
worden ist. Denn der auf mangelnde Patentfähigkeit des Streitpatentgegenstandes
gestützte Einspruch ist innerhalb der gesetzlichen Einspruchsfrist im Sinne des
§ 59 Abs. 1 Satz 4 PatG ausreichend substantiiert worden. Die Zulässigkeit des
Einspruchs ist von der Patentinhaberin im Übrigen nicht bestritten worden.
2.) Die gemäß Hauptantrag verteidigten erteilten Patentansprüche 1 bis 12 und
die Patentansprüche 1 bis 10 gemäß Hilfsantrag sind zulässig.
a) Gegen die Zulässigkeit der erteilten Patentansprüche 1 bis 12 bestehen
keine Bedenken, da sie ihre inhaltliche Stütze in den ursprünglichen Anmeldungsunterlagen finden.
So umfasst der erteilte Patentanspruch 1 die Merkmale des ursprünglichen Patentanspruchs 1, der in seinem Oberbegriff hinsichtlich der Seitenränder der Hygienebinde und in seinem Kennzeichen hinsichtlich der Anordnung der Verdichtungslinien konkretisiert wurde. Die entsprechenden Offenbarungsstellen finden
sich in der ursprünglichen Beschreibung (Seite 13, Zeilen 12 bis 25 und Seite 10,
Zeilen 3 bis 12).
Die erteilten Patentansprüche 2 bis 12 entsprechen den ursprünglich eingereichten Patentansprüchen 2 bis 12, wobei lediglich im Patentanspruch 6 gemäß Anlage zum Erteilungsbeschluss ein offensichtlicher Rechtschreibfehler berichtigt
worden ist.
b) Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag umfasst die Merkmale der erteilten
Patentansprüche 1, 4 und 10. Insofern ist auch dieser Patentanspruch durch die
ursprüngliche Offenbarung gedeckt. Sein Gegenstand erweitert den Schutzbereich
des Streitpatents nicht (§ 22 Abs. 1 i. V. m. § 21 Abs. 1 Nr. 4 PatG).
Die Patentansprüche 2 bis 10 entsprechen - in dieser Reihenfolge - den erteilten
Patentansprüchen 2, 3 und 5 bis 9 sowie 11 und 12.
Die Zulässigkeit der gemäß Haupt- und Hilfsantrag verteidigten Patentansprüche
ist von der Einsprechenden im Übrigen nicht in Frage gestellt worden.
3.) Das Streitpatent betrifft wegwerfbare Hygienebinden oder -einlagen nach
dem Oberbegriff des erteilten Patentanspruchs 1, die eine höhere Gewähr für
Dichtigkeit aufweisen und insbesondere einen wirkungsvolleren Kontakt mit den
Außenflächen des Perinalbereichs eines Benutzers haben, wodurch das Risiko
der Undichtigkeit an den Seiten des Produkts vermindert wird (Streitpatentschrift
Spalte 1, 1. Absatz)
Wie in der Streitpatentschrift (Spalte 3, Zeile 57 bis Spalte 4, Zeile 1) weiter ausgeführt wird, ist eine gattungsgemäße wegwerfbare Hygienebinde aus der eingangs genannten Entgegenhaltung E2 bekannt. Bei diesem Stand der Technik sei
zwischen einem absorbierenden Element und nicht absorbierenden, elastischen
Seitenrändern eine unterbrochene Verschweissungslinie mit der Möglichkeit zur
Ausbildung von Flüssigkeitskanälen in Kontakt mit dem absorbierenden Material
angeordnet, so dass sich in Benutzung, im Schrittbereich einer Benutzerin, keine
übermäßige Flüssigkeitsmenge aufgrund der Existenz einer durchgängigen, eine
Absorption verhindernden Verschweißungslinie ansammle. Zur Anpassung der
bekannten Hygienebinde an die Anatomie einer Benutzerin werde zudem die Aufeinanderstapelung von Lagen unterschiedlicher Abmessungen vorgeschlagen.
Es ist die Aufgabe des Streitpatents, die gattungsgemäße Hygienebinde derart
weiterzubilden, dass sie die Nachteile des Standes der Technik überwindet und
insbesondere die Gefahr einer Ansammlung von Flüssigkeit und somit Undichtigkeit an den Seiten wirkungsvoll verringert, sowie sich automatisch an die Anatomie
einer Benutzerin anpasst, ohne neue Materialien und komplizierte sowie anspruchsvolle Strukturen, die schwer herzustellen sind, verwenden zu müssen,
einfach sowie wirkungsvoll ist und ein günstiges Kosten-Nutzen-Verhältnis aufweist (Spalte 4, Zeilen 26 bis 36).
Gemäß dem erteilten Patentanspruch 1 wird diese Aufgabe durch eine wegwerfbare Hygienebinde gelöst, die gekennzeichnet ist durch mindestens eine zumindest in dem absorbierenden Element durch Verdichtung erhaltene Linie [Merkmal M7] entlang und in der Nähe jedes Längsrandes des absorbierenden Elements [Merkmal M8]. Diese Linien sind - den Angaben in der Streitpatentschrift
(Spalte 4, Zeilen 37 bis 57) zufolge - genügend weit voneinander entfernt, so dass
der durch die Oberschenkel der Benutzerin ausgeübte Druck auf das Produkt eine
Ausstülpung zum Körper der Benutzerin hin bildet. Durch dieses Verdichten werde
das Material zwischen den beiden Linien zum Körper der Benutzerin hin gedrückt,
wodurch mehr Material für die Absorption an der Abflussstelle zur Verfügung
stehe, d.h. dort wo der Absorptionsbedarf am größten sei. Auf diese Weise würde
ein freies Fließen der Flüssigkeit mit der Möglichkeit, über die Haut zu entweichen,
verhindert und somit die Leckagegefahr reduziert.
4.) Der Gegenstand des gemäß Hauptantrag verteidigten erteilten Patentanspruchs 1 beruht angesichts des aus den Entgegenhaltungen E2 und E9 bekannten Standes der Technik nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit des zuständigen
Durchschnittsfachmanns, der als ein mit der Fertigung von Hygieneartikeln befasster, berufserfahrener Fachhochschulingenieur der Fachrichtung Verfahrenstechnik zu definieren ist.
Aus der Druckschrift E2 ist - wie in der Streitpatentschrift in Spalte 3, Zeile 57
und 58 zutreffend dargelegt ist - eine wegwerfbare Hygienebinde mit den im
Oberbegriff des erteilten Patentanspruchs 1 aufgeführten Merkmalen bekannt.
Denn auch die in der E2 (vgl. die Figuren 1a und 1b mit zugehöriger Beschreibung
Seite 3, linke Spalte, Zeilen 26 bis 57) beschriebene Hygienebinde (anatomic absorbent) verfügt über ein absorbierendes Element (absorbent substrate 3) und
eine flüssigkeitsdurchlässige Schicht (permeable layer 1) an der dem Körper zugewandten Seite sowie über eine flüssigkeitsundurchlässige Schicht (impermeable
layer 2) an der dem Körper abgewandten Seite [Merkmale M1 bis M4]. Ferner sind
bei diesem Stand der Technik Seitenränder (flaps 4, 5) vorgesehen, welche sich
entlang der Längsränder des absorbierenden Elements (3) und von demselben
wegerstrecken und welche elastische Elemente (elastic strip 6) umfassen [Merkmale M5 und M6].
Der vorstehend definierte Fachmann wird im Rahmen seiner täglichen Routinearbeit bestrebt sein, die Eigenschaften dieser bekannten Hygienebinde zu verbessern, insbesondere was die Gefahr einer Ansammlung von Flüssigkeit und der
damit verbundenen Undichtigkeit an den Seiten anbelangt.
Der einschlägigen Entgegenhaltung E9 (vgl. den Patentanspruch 1 und die Figuren 1 bis 3 mit zugehöriger Beschreibung Spalte 6, Zeile 49 bis Spalte 7, Zeile 30
sowie Spalte 2, Zeilen 23 bis 26 und Spalte 4, Zeilen 3 bis 18) entnimmt der
Fachmann die Lehre, dass sich bei einer wegwerfbaren Hygienebinde (sanitary
towel 1) die unerwünschte Flüssigkeitsausbreitung zu deren Seitenrändern hin
und damit die Gefahr eines seitlichen Flüssigkeitsaustritts dadurch vermeiden
lässt, dass in dem absorbierenden Element (absorbent pad 2) - entsprechend den
Merkmalen M7 und M8 des erteilten Patentanspruchs 1 - durch Verdichtung erhaltene Linien (compression lines 8) vorgesehen werden, die sich entlang und in
der Nähe jedes Längsrandes erstrecken und deren ausdrücklicher Zweck wie
beim Streitpatentgegenstand darin zu sehen ist, dass sie ein freies Fließen der
Flüssigkeit mit der Möglichkeit, über die Haut zu entweichen, verhindern.
Angesichts dieses für ihn offensichtlichen Vorteils der aus der Druckschrift E9 bekannten Maßnahme wird der Fachmann ohne weiteres auch beim gattungsbildenden Stand der Technik gemäß der E2 entsprechende Verdichtungslinien vorsehen. Auf diese Weise gelangt er, ohne erfinderisch tätig werden zu müssen, zum
Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1.
Die Patentinhaberin hat demgegenüber in der mündlichen Verhandlung den
Standpunkt vertreten, dass jede der beiden Druckschriften E2 und E9 eine in sich
abgeschlossene technische Lehre widerspiegle. So verfolge die E2 - ebenso wie
die Entgegenhaltungen E3 bis E6 - das Konzept, zur Erhöhung der Dichtigkeit von
Hygienebinden an deren Längsrändern Seitenränder mit elastischen Elementen
vorzusehen. Das gleiche Problem solle gemäß der E9 - ebenso wie beim Stand
der Technik gemäß den Druckschriften E1, E7, E8 und E10 - mit anderen Mitteln,
nämlich durch Verdichtungslinien im absorbierenden Element gelöst werden.
Beide Entwicklungslinien seien jeweils von großen, weltweit operierenden Firmen
beschritten worden und hätten jahrzehntelang nebeneinander existiert, ohne dass
die Fachwelt auf den Gedanken gekommen sei, sie im Sinne der patentgemäßen
Lehre zu kombinieren. Insofern sei der Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 nicht nur neu, sondern beruhe auch auf einer erfinderischen Tätigkeit.
Dieser Sichtweise vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Denn soweit die
Patentinhaberin bei ihrer Argumentation auf das Beweisanzeichen „Zeitfaktor“
abstellt, verkennt sie, dass es sich beim Streitpatentgegenstand - im wahrsten
Sinne des Wortes - um einen Wegwerfartikel handelt, der täglich millionenfach
verkauft wird. Fertigt ein Hersteller beispielsweise wegwerfbare Hygienebinden
wie beim Stand der Technik nach der E2 mit elastischen Seitenrändern, so bedeutet sein Ansinnen, gleichzeitig Verdichtungslinien gemäß der E9 einzubringen,
dass die Produktionsanlagen unter erheblichen Investitionen umgebaut werden
müssen, was zwangsläufig zu einer Verteuerung des ansonsten vergleichsweise
kostengünstigen Produkts und damit - angesichts der Konkurrenz - zu Absatzschwierigkeiten führen wird. Insofern ist in der Tatsache, dass bislang nur wegwerfbare Hygienebinden gemäß einer der beiden Herstellungsarten produziert
worden sind, lediglich eine kluge kaufmännische Entscheidung der Produzenten
von Hygienebinden, nicht jedoch ein Beleg dafür zu sehen, dass der Streitpatentgegenstand nur durch eine erfinderische Tätigkeit verwirklicht werden konnte
(vgl. BGH GRUR 1987, 351, 353, re. Sp.- - „Mauerkasten II“).
Im Übrigen muss der Zeitfaktor als Indiz für erfinderische Tätigkeit im vorliegenden
Fall schon deswegen versagen, weil die patentgemäße Lehre dem Fachmann -
wie bereits erörtert - durch den Stand der Technik nahegelegt war (vgl. BGH
GRUR 1963, 568, 569, IV. - „Wimpernfärbestift“). Denn diese Lehre beschränkt
sich ersichtlich auf den gleichzeitigen Einsatz zweier an sich bekannter vorteilhafter Maßnahmen, wobei die Patentinhaberin weder etwaige unerwartete Wirkungen
noch einen die erfinderische Tätigkeit begründenden synergistischen Effekt für
sich gelten machen kann.
Mit dem gemäß Hauptantrag verteidigten erteilten Patentanspruch 1 fallen aufgrund der Antragsbindung die auf diesen rückbezogenen erteilten Patentansprüche 2 bis 12.
5.) Dem Gegenstand des gemäß Hilfsantrag verteidigten Patentanspruchs 1 stehen Schutzhindernisse nicht entgegen. Denn die in diesem Patentanspruch beanspruchte - zweifelsohne gewerblich anwendbare (§ 5 PatG) - Hygienebinde ist
gegenüber dem nachgewiesenen Stand der Technik neu (§ 3 PatG) und beruht
diesem gegenüber auch auf einer erfinderischen Tätigkeit des vorstehend definierten Durchschnittsfachmanns (§ 4 PatG).
a) Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag ist - wie sich den
Ausführungen zum erteilten Patentanspruch 1 unmittelbar entnehmen lässt - neu,
da keine der im Verfahren befindlichen Druckschriften eine wegwerfbare Hygienebinde offenbart, welche gleichzeitig sich entlang der Längsränder erstreckende
Seitenränder mit elastischen Elementen und durch Verdichtung erhaltene Linien
im absorbierenden Element aufweist, wie dies insoweit in den Merkmalen M5
bis M7 des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag beansprucht wird.
b) Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag beruht auch auf
einer erfinderischen Tätigkeit des Durchschnittsfachmanns.
Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag unterscheidet sich von dem erteilten
Patentanspruch 1 unter anderem durch das Merkmal M10, wonach sich die Verdichtungslinien unter gegenseitiger Annäherung in den Menstruationsfluss nicht direkt aufnehmende Bereiche erstrecken sollen, bis sie sich treffen, wobei ferner
vorgesehen ist, dass sie sich danach etwas weiter in beide Richtungen erstrecken.
aa) Die auch bezüglich des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag gattungsbildende Druckschrift E2 vermag für sich genommen den Fachmann nicht dazu anzuregen, die hilfsweise beanspruchte Lehre zu verwirklichen. Dieser Entgegenhaltung lassen sich nämlich - wie bereits dargelegt - keinerlei Hinweise entnehmen, dass es von Vorteil sein könnte, überhaupt Verdichtungslinien in das absorbierende Element der dort beschriebenen Hygienebinde einzubringen, wie dies
durch die Merkmale M7 und M8 gelehrt wird.
bb) Aber auch durch Einbeziehung der Druckschrift E9 gelangt der Fachmann
nicht zur Lehre des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag. Diese Entgegenhaltung
(vgl. die Figuren 1 und 4 und die Beschreibung Spalte 6, Zeile 49 bis Spalte 7,
Zeile 35) offenbart zwar Verdichtungslinien (compression lines 8, 17), die sich
auch in Bereiche hinein erstrecken, wo der Menstruationsfluss nicht direkt anfällt,
jedoch ist an eine gegenseitige Annäherung und ein Zusammentreffen der Verdichtungslinien (8, 17) sowie an eine anschließende Weitererstreckung in Längsrichtung der Hygienebinde, wie dies im Merkmal M10 beansprucht wird, bei diesem Stand der Technik nicht gedacht.
cc) Auch die Entgegenhaltung E7 (vgl. die Figur 2 mit zugehöriger Beschreibung
Seite 15, drittletzter Absatz) vermag dem Fachmann die beanspruchte Lehre nicht
nahezulegen, da die dort offenbarte Hygienebinde (Vorlage) zwar Verdichtungslinien (Linienprägungen 15) aufweist, die jedoch über ihre gesamte Längserstreckung voneinander beabstandet verlaufen.
dd) Entsprechendes gilt für die Druckschrift E1 (vgl. die Figur 2 und die Beschreibung Spalte 3, Zeile 54 bis Spalte 4, Zeile 31), welche zwar eine wegwerfbare
Hygienebinde (sanitary napkin 10) mit Verdichtungslinien (embossed channels 22)
beschreibt, die jedoch über die Längserstreckung der Hygienebinde (10) im wesentlichen parallel zueinander verlaufen und lediglich in den Endbereichen durch
jeweils eine sich quer erstreckende Verdichtungslinie (22) miteinander verbunden
sind. Darüber hinaus ist an eine Fortsetzung der solchermaßen vereinigten Verdichtungslinien in Längsrichtung der Hygienebinde, wie dies des weiteren im
Merkmal M10 des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag beansprucht wird, beim
Stand der Technik nach Entgegenhaltung E1 nicht gedacht.
ee) Die verbleibenden, eingangs genannten Druckschriften gehen - wie der Senat im Einzelnen überprüft hat - über den Offenbarungsgehalt der Entgegenhaltungen E1, E2, E7 und E9 nicht hinaus. Sie haben in der mündlichen Verhandlung
im Übrigen keine Rolle gespielt.
6.) Die auf den Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag rückbezogenen Patentansprüche 2 bis 10 betreffen vorteilhafte und nicht selbstverständliche Ausgestaltungen der wegwerfbaren Hygienebinde nach Patentanspruch 1. Sie haben deshalb
zusammen mit diesem Patentanspruch Bestand.
Dr. Winterfeldt
Engels
Dr. Maksymiw
Dr. Häußler
Pr