BPatG Beschluss vom 14.12.2005 – 28 W (pat) 206/04

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 206/04

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

14. Dezember 2005

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 08.05

betreffend die Marke 301 71 881

hier: Löschungsverfahren

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund

der mündlichen Verhandlung vom 14. Dezember 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Stoppel, des Richters Paetzold und der Richterin

Schwarz-Angele

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Kosten werden nicht auferlegt.

G r ü n d e

I.

Am 13. Mai 2003 ist nachfolgend wiedergegebene dreidimensionale Marke

für die Waren „Lebensmittel in Scheibenform, nämlich Käsescheiben“ in das Markenregister eingetragen worden. Der Anmeldung war eine Beschreibung beigefügt, in der die Marke als photografische Abbildung einer Verpackung für Käsescheiben bezeichnet wird. Im weiteren sind darin die jeweiligen Merkmale dieser

Käseschachtel beschrieben, nämlich die Form ähnlich der eines Bootsrumpfes mit

ebenem Boden, die davon schräg und trapezförmig abgehenden, geriffelt oder

wellenartig ausgebildeten Seitenwände, sowie die Ausführung in durchsichtiger

Kunststofffolie.

Gegen diese Eintragung hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom

3. September 2003 Löschungsantrag gestellt und ihn auf die Schutzhindernisse

der fehlenden Markenfähigkeit wegen einer ausschließlich technisch bedingten

Form (§ 50 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG), der mangelnden Unterscheidungskraft und dem Bestehen eines Freihaltebedürfnisses (§ 50 Abs. 1 Nr. 3, § 8

Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG), sowie auf das Eintragungshindernis der Bösgläubigkeit bei der Markenanmeldung (§ 50 Abs. 1 Nr. 4) gestützt. Sie trägt vor, der trapezartige Querschnitt der Käseverpackung ergebe sich zwangsläufig aus der Anhäufung von fächerartig hintereinander gelegten Käsescheiben. Die seitlichen Rillen und Spanten dienten ausschließlich der Stabilität der Verpackung, diese lasse

sich im übrigen besonders gut stapeln. Auf dem konkreten Warensektor gebe es

eine Vielzahl von ähnlichen Verpackungen, die eingetragene Marke unterscheide

sich von diesen gebräuchlichen Formen allenfalls durch kleine Details. Insgesamt

werde der Verbraucher in einer derartigen Verpackung keinen Hinweis auf den

Hersteller sehen, womit die Marke ohne Unterscheidungskraft sei. Weil die Markeninhaberin zum Zeitpunkt der Anmeldung Kenntnis von den nahezu identischen

Verpackungsformen ihrer Mitkonkurrenten hatte, habe sie zudem bösgläubig gehandelt.

Die Markeninhaberin hat dem Löschungsantrag in allen Punkten rechtzeitig widersprochen. Sie behauptet, als erste die gegenständliche Verpackung auf dem

Markt gebracht zu haben. Käsescheiben könnten in jeder beliebigen Form angeboten werden, bei einer fächerförmigen Anordnung sei eine trapezförmige Schale

keineswegs zwingend. Ihre Marke habe eine willkürliche Form, die weder der Präsentation der Ware zugute komme, noch den Transport erleichtere. Wegen der

weit gezogenen Schrägflächen und der seitlichen Spantenbildung unterscheide

sich die Marke erkennbar deutlich von anderen üblichen Verpackungen, womit

Unterscheidungskraft vorliege.

Die Markenabteilung des Deutschen Patentamts hat dem Löschungsantrag stattgegeben und die Löschung der dreidimensionalen Marke angeordnet. Der Schutz

der Marke scheitere zwar nicht am Eintragungshindernis der mangelnden Markenfähigkeit nach § 3 Abs. 2 MarkenG – insoweit sei nicht hinreichend dargetan,

dass alle wesentlichen Merkmale der Verpackungsform

funktional bedingt

seien - die Marke sei aber ohne Unterscheidungskraft. Die naturgetreue Abbildung

der Verpackung einer Ware sei regelmäßig dann ohne Unterscheidungskraft,

wenn sie nur die typischen Merkmale dieser Verpackung wiedergebe und keine

über die übliche Gestaltung hinausgehenden Elemente aufweise. Nur eine

Gestaltung, die aus dem verkehrsüblichen Rahmen der auf dem Warengebiet

herrschenden Gestaltungsvielfalt falle, könne Unterscheidungskraft zugebilligt

werden, was hier aber nicht vorliege. Die angesprochenen Verkehrskreise, hier die

Endabnehmer, seien es nicht gewohnt, von Verpackungsformen an sich auf die

Herkunft der Ware zu schließen. Verpackte Käsescheiben seien in aller Regel mit

dem Namen des Herstellers versehen; daran orientiere sich der Verbraucher in

erster Linie und nicht an einer Verpackungsform, die sich wie hier im Rahmen des

üblichen Formenschatzes halte.

Die Markeninhaberin hat Beschwerde erhoben und ihr Warenverzeichnis wie folgt

beschränkt: „Käsescheiben in Großpackungen, nicht für den Endverbraucher bestimmt“. Nunmehr, meint sie, da es sich um Käsepackungen von 500 Gramm und

darüber handele, sei maßgeblicher Verkehr nicht mehr der Endabnehmer, sondern der Großverbraucher wie z. B. Weiterverarbeiter, Gastronomiebetriebe, Catering - Unternehmer und dgl. Für diese überdurchschnittlich informierten Fachleute

stelle sich die Marke als charakteristisches und unterscheidungskräftiges Kennzeichen dar.

Die Markeninhaberin beantragt,

den Beschluss der Markenabteilung aufzuheben und den Löschungsantrag zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen und der Markeninhaberin die

Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.

Sie hält die Einschränkung des Warenverzeichnisses für unbehelflich, denn zum

einen ergebe sie sich nicht aus den Waren selbst, zum anderen könnten weiterhin

Endverbraucher mit der Marke in Berührung kommen. Sie hält im übrigen weiterhin an dem Schutzausschließungsgrund der fehlenden Markenfähigkeit fest. Sie

könne von der Markeninhaberin auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens verlangen, denn nachdem diese ohne ersichtlichen Grund ein Vergleichsangebot zurückgezogen habe, müsse sie für den Vertrauensschaden (anwaltliche Kosten)

gerade stehen.

Die Antragstellerin hat bereits im Verfahren vor dem DPMA Abbildungen von trapezförmigen Verpackungsformen anderer Hersteller, bestimmt für Käse- und

Wurstscheiben vorgelegt. Hierauf, sowie auf den übrigen Akteninhalt wird Bezug

genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde (§ 66 Abs. 1 MarkenG) hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Marke ist zu Recht gelöscht worden, denn sowohl zum Eintragungszeitpunkt

wie auch jetzt steht einer Eintragung in die Markenrolle zumindest das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen.

Gegenstand der beanspruchten Marke ist die fotografische Wiedergabe einer Verpackung für Käsescheiben. Ausweislich der von der Antragstellerin vorgelegten

Unterlagen, die auch den durch das Gericht getroffenen Feststellungen entsprechen, sind wenigstens fünf Käse- bzw Wurstscheibenverpackungen, die sich bei

einer seitlichen Draufsicht als Trapez darstellen, auf dem Markt. Aus den exakten

und mit Datum versehenen Zeichnungen ergibt sich, dass derartige Formen bereits 1992 hergestellt worden sind; die Antragstellerin behauptet darüber hinaus,

dass diese Verpackungsart seit etwa 1994 produziert wird. Diesem Sachvortrag

hat die Markeninhaberin nicht substantiiert widersprochen, sondern nur behauptet,

dass es eine der Marke identische Verpackungsschale nicht gebe. Dies kann als

richtig unterstellt werden, ändert aber nichts an der rechtlichen Beurteilung, denn

maßgebend für die Frage der Schutzfähigkeit sind die jeweiligen Marktgepflogenheiten, für die verschiedene ähnliche Formen eine größere Rolle spielen können

als eine einzige identische Markenform. Für in Scheiben geschnittenen und fächerartig aufgelegten Käse (und auch Wurst) ist eine trapezförmige Schale eine

günstige und naheliegende Verpackungsart, denn sie ermöglicht dem Verbraucher

das Aussehen und die Menge der Ware umfassend zu begutachten. Zudem lässt

sich eine solche Form - umgedreht und versetzt zueinander – leicht und platzsparend stapeln, sie kann also besonders günstig und rutschfest verpackt und gelagert werden. Wäre die Form wie eine Schale abgerundet, entstünden bei der Verpackung Hohlräume und das Produkt hätte im Verkaufsregal weniger Standfestigkeit. Infolgedessen ist es verständlich, dass mehrere Hersteller von Lebensmittelverpackungen diese Verpackungsform gewählt haben.

Angesichts dieser produktbezogenen Vorteile der eingetragenen Form spricht

vieles für das Vorliegen des Ausschlusstatbestandes des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, wonach eine Marke vom Schutz ausgeschlossen ist, wenn sie ausschließlich aus einer Form besteht, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist, es sich also um eine rein produktbezogene Gestaltungsform handelt.

Zwar ist hier nicht die Ware selbst, sondern deren Verpackung zu beurteilen, diese

ist aber dann der Ware gleichzustellen, wenn die Ware z. B. wegen ihrer flüssigen

oder körnigen Konsistenz keine eigene Form besitzt und eine Verpackung zwingend braucht (EuGH, GRUR 2004, 428 - Henkel). Käsescheiben haben eine eigene Form, doch aus hygienischen und lebensmittelrechtlichen Gründen sind sie

im Handel nur in verpackter Form anzutreffen. In derartigen Fällen, in denen die

Verpackung durchwegs üblich und auch notwendig ist, sollte eine Gleichstellung

von Ware- und Verpackungsform erfolgen. Das Schutzhindernis des § 3 Abs. 2

MarkenG soll als gesetzlich normiertes Freihaltebedürfnis verhindern, dass der

Inhaber eines Markenrechts einen monopolartigen Schutz für eine technische Lösung oder eine Gebrauchseigenschaft erhält, die der Abnehmer auch bei Waren

der Mitbewerber sucht und die der Mitbewerber somit im Rahmen seiner Produktentwicklung benötigt (EuGH GRUR 2002, 804 – Philips). Das zu beurteilende Zeichen muss zwar „ausschließlich“ aus einer Form bestehen, die zur Erreichung der

technischen Wirkung erforderlich ist, dies wird bei Warenformen aber bereits dann

bejaht wird, wenn nachgewiesen ist, dass die wesentlichen funktionellen Merkmale dieser Form nur der technischen Wirkung zuzuschreiben sind. Unberücksichtigt bleiben mögliche Alternativformen, mit denen die gleiche technische Wirkung erzielt werden kann. Bei Verpackungen für Käsescheiben ist deren Hauptzweck ein hygienisch einwandfreier und platzsparende Transport, die problemlose

Lagerung bis zum Verkauf, eine gefällige Präsentation für den Kaufinteressenten

und zuletzt eine praktische Handhabung beim Gebrauch im Haushalt und bei der

Entsorgung der Verpackung. Somit ist es die Gebrauchstauglichkeit, die bei einer

solchen Käsescheibenverpackung im Vordergrund steht und nicht deren Gefälligkeit. All diesen Erfordernissen entspricht die eingetragene Marke in einer naheliegenden Art und Weise, ohne dass es zunächst erkennbare maßgebliche Bestandteile gibt, die einer anderen Funktion als der möglichst hohen Gebrauchstauglichkeit zuzurechnen wären. Auch die Verwendung von durchsichtiger Kunststofffolie spricht dafür, dass der Inhalt der Verpackung und nicht die Verpackung

selbst im Vordergrund stehen soll. Somit spricht alles für eine im wesentlichen

technisch bedingte Form. Gleichwohl wird dieses Schutzhindernis hier nicht bejaht, denn dazu muss eindeutig feststehen, dass jedes einzelne Merkmal der Form

eine technische Wirkung und Bedingtheit hat. Verbleiben Zweifel dergestalt, dass

Merkmale allein oder zumindest auch aus gestalterischen Gründen geschaffen

wurden, so ist dieser restriktiv zu handhabende Ausnahmetatbestand nicht nachzuweisen. Davon wird hier zugunsten der Markeninhaberin ausgegangen, denn

gerade der Vergleich mit ähnlichen Verpackungsformen zeigt, dass ein gewisser

Gestaltungsspielraum offen steht. Gerade im Lebensmittelbereich, in dem die Präsentation der Ware eine immer größere Rolle spielt, erscheint es nicht ausgeschlossen, dass ein technisch möglicher Freiraum genutzt wurde, um gestalterische Elemente unterzubringen, womit das Schutzhindernis der fehlenden

abstrakten Unterscheidungskraft entfällt.

Die Marke ist jedoch ohne konkrete Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).

Soll die Form einer Ware oder deren Verpackung den inhaltlich und insbesondere

zeitlich weitreichenden Schutz als Marke erhalten, so bedarf es Feststellungen

über die Marktgewohnheiten auf dem betreffenden Warengebiet. Denn anders als

bei der Wortmarke, die schon ihrer Natur nach von der Ware unabhängig ist und

an deren kennzeichnenden Gebrauch sich der Verkehr seit langen gewöhnt hat,

schließt der Verbraucher von der Form der Ware oder deren Verpackung nicht

notwendigerweise auf deren betrieblicher Herkunft, er nimmt sie damit nicht in der

gleichen Weise als Identifikation des Produktes an (EuGH, aaO – Henkel, MarkenR 2004, 461 – Mag Lite, MarkenR2005, 311 – Form einer Bierflasche). Dies

führt dazu, dass es, wie der EuGH meint, in diesem Bereich schwieriger sein kann

die Unterscheidungskraft nachzuweisen. Diese Diktion deutet darauf hin, dass

einer dreidimensionalen Marke, die nichts anderes ist als die Form der Ware

selbst oder deren zwingend notwendige Verpackung, in der Regel die Unterscheidungskraft abzusprechen ist, außer es werden Umstände vorgetragen, die eine

andere Entscheidung rechtfertigen. Nicht genügt hierfür das bloße Abweichen von

den branchenüblichen Formen, solange sich die Form im Rahmen der Formenvielfalt bewegt. Dann nämlich stellt sich die Marke als bloße Formvariante dar, wie

sie in diesem Warenbereich im geschäftlichen Verkehr üblich ist. Erst bei einem

deutlichen Abrücken von der Norm der Branchenüblichkeit kann einer solchen

Form auch Herkunftsfunktion zukommen. Erst dann wird sie dem Verbraucher

auffallen und er wird bereit und in der Lage sein, von der Form auch ohne Wort-

oder Grafikelemente auf die Herkunft der Waren zu schließen. Bei allen anderen

Gestaltungen wäre er erst nach einer analysierenden und vergleichender Betrachtung dazu in der Lage; hierfür besteht aber in aller Regel keine Bereitschaft

des Verkehrs.

Auf den vorliegenden Fall übertragen bedeutet dies, dass die Anhaltspunkte für

die Bejahung der Unterscheidungskraft - wie die Markenstelle zutreffend ausgeführt hat – nicht ausreichend sind. Die Antragstellerin hat durch Vorlage von ähnlichen Warenverpackungen belegt, dass trapezförmige Käseschachteln branchenüblich sind. Wegen ihrer hohen Gebrauchstauglichkeit liegen sie auch im Rahmen

dessen, was der Verbraucher infolge ständiger technischer Fortentwicklung erwartet und was für ihn auch beim erstmaligen Antreffen nicht derart ungewöhnlich

ist, dass er einer derartigen Form allein schon deshalb einen Hinweis auf deren

Hersteller beimisst. Die streitgegenständliche Form ist vielmehr nichts anderes als

eine der vielen Lebensmittelverpackungen, die vom Verbraucher in erster Linie als

notwendiges Verpackungsgut, nicht jedoch als Produktkennzeichnung gesehen

wird. Er wird nicht in der Lage und auch nicht willens sein die Unterschiede einer

solchen Verpackung zu denen andere Hersteller wahrzunehmen, denn dazu

bräuchte es einer exakten und langwierigen Begutachtung, wozu der Verbraucher

in diesem Warenbereich nicht bereit ist. Für den Endverbraucher ist die Form damit ohne Unterscheidungskraft.

Die Einschränkung des Warenverzeichnisses führt zu keiner anderen Beurteilung.

Es bestehen schon Zweifel, ob es sich dabei um eine wirksame Beschränkung der

Ware „Käsescheiben“ handelt, denn die Beschreibung „in Großpackungen, nicht

für den Endverbraucher bestimmt“ ergibt sich nicht aus der Ware Käsescheiben

an sich, sondern sie beschreibt nur eine Vertriebsmodalität und dies auch nur in

einer Art und Weise, die letztlich wirkungslos ist. Kein Großhändler wird den Käufer befragen, ob er Zwischenhändler oder Endverbraucher ist. Eine derartige „Beschränkung“ führt vielmehr zu einer Rechtsunsicherheit, denn für die Mitbewerber

ist der genaue Umfang des Markenschutzes unklar, womit sie im Zweifel auf den

Gebrauch einer vergleichbarer Verpackung verzichten würden (vgl. EuGH, MarkenR 2004, 99 – Postkantoor, Rdn. 114, 115). Sie ist somit nicht zulässig. Darüber

hinaus können weder „Großpackungen“ ab 500 Gramm noch die Bestimmung

„nicht für den Endverbraucher bestimmt“ diesen wirksam ausschließen, denn Käsepackungen mit 500 Gramm Gewicht gibt es in jedem Supermarkt und Großmärkte und Großhandelsketten werden häufig aufgrund großzügig ausgegebener

Einkaufberechtigungen mehr von Endverbrauchern als von Wiederverkäufern besucht. Auch handelt es sich bei der Ware „Käsescheiben“ um ein Produkt, das

seiner Natur nach für den Endverbraucher bestimmt ist, die maßgebenden Verkehrskreise können bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft deshalb nicht

willkürlich durch eine beabsichtigte Verpackungsgröße und Verkaufspolitik außer

Acht gelassen werden (vgl. hierzu EuGH, MarkenR 2004, 336 – Björnekulla). Zuletzt fehlt es auch an Anhaltspunkten dafür, dass die von der Markeninhaberin angeführten Großabnehmer in der Verpackungsform tatsächlich eine Warenkennzeichnung sehen. Gerade im Gastrobereich (zu denen auch das kleine Cafe oder

der Cateringbetrieb zählen) ist die Angebotspalette derart vielfältig und häufig

wechselnd, dass der Verkehr einer gebrauchstauglichen und sich im Rahmen des

üblichen bewegenden Käsescheiben-Verpackung keine derartige Aufmerksamkeit

schenkt, dass er sie - entgegen der sonstigen Gewohnheit – als Hinweis auf den

Hersteller ansieht. Damit wäre die Marke also auch für diese Verkehrskreise ohne

Unterscheidungskraft.

Angesichts der Bejahung dieses Schutzhindernisses brauchen andere Schutzausschließungsgründe nicht mehr geprüft zu werden. Der Umstand, dass eine Markenanmeldung erfolgt, obwohl dem Markenanmelder bekannt ist, dass ähnliche

oder sogar identische Zeichen benutzt werden, macht ihn noch nicht bösgläubig

i. S. d. § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG, denn es müssen weitere, subjektive Anhaltspunkte vorliegen, die die Markenanmeldung als rechtmissbräuchlichen Eingriff in

den schutzwürdigen Besitzstand eines anderen erscheinen lassen. Daran fehlt es

hier.

Eine Kostenauflegung auf die Markeninhaberin aus Billigkeitsgründen nach § 71

Abs. 1 S. 1 MarkenG - abweichend vom Regelfall des § 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG,

wonach jeder Beteiligte seine Kosten selbst trägt - ist nicht veranlasst. Der sachwidrige Abbruch von Vergleichsverhandlungen mag in Einzelfällen zum Ersatz des

Vertrauensschadens führen, er ist aber, bezogen auf die zu beurteilende Billigkeitsregel, ein außerprozessuales Ereignis mit nur mittelbaren Bezug zum

Markenverfahren. Notwendig aber wäre ein bestimmtes prozessuales Verhaltens

eines der Beteiligten, mit dem das Gericht unmittelbar befasst ist und das deshalb

von ihm auch rechtlich bewertet werden kann. Vorgänge außerhalb des konkreten

Verfahrens unterliegen der Prüfung durch die Zivilgerichte.

Die Beschwerde und der Kostenantrag sind damit ohne Erfolg.

Stoppel

Paetzold

Schwarz-Angele

Bb