Rechtsprechung / BPatG / 2006
BPatG Beschluss vom 27.03.2006 – 30 W (pat) 245/03
30. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
27. März 2006
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 08.05
betreffend die angegriffene Marke IR 661 240
hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 27. März 2006 unter Mitwirkung …
beschlossen:
Auf die Beschwerde der IR-Markeninhaberin wird der Beschluss
der Markenstelle für Klasse 5 IR des Deutschen Patent- und
Markenamtes vom 27. Mai 2003 aufgehoben, soweit darin der
Schutz versagt wurde.
Der Widerspruch aus der Marke 945 596 wird auch insoweit
zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die
unter
IR 661 240
am
29. November 1995
– veröffentlicht
am
19. Dezember 1996 - für Waren und Dienstleistungen der Klassen 1, 3, 5, 10, 16,
31, 42 international registrierte Marke
sucht um Schutz nach für die Bundesrepublik Deutschland - nach Beschränkung
im Beschwerdeverfahren - bezüglich der Klasse 5 noch für folgende Waren:
Pharmaceutical and veterinary preparations, excluding medical
herbal
teas and Korean ginseng active
tonic; chemical
preparations for medical purposes; dietetic substances adapted for
medical use, food for babies plasters, materials for dressings,
material for stopping teeth, dental wax, disinfectants, preparations
for destroying vermin, fungicides, herbicides, additives to fodder
for medical purposes.
Widerspruch erhoben hat die unter 945 596 für die Waren
Veterinärmedizinische Präparate
eingetragene Marke
ALMAPHARM
deren Benutzung bereits im Verfahren vor der Markenstelle bestritten worden war.
Die Widersprechende hat Unterlagen vorgelegt über die Benutzung der Widerspruchsmarke für Vitaminkonzentrate und futtermischbare Arzneimittel für den
Zeitraum 1989 bis 1999.
Die Markenstelle für Klasse 5 IR hat der IR Marke wegen des Widerspruchs aus
945 596 teilweise den Schutz versagt für Waren der Klasse 5.
Die Benutzung der Widerspruchsmarke sei glaubhaft nachgewiesen. Bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke bestehe Verwechslungsgefahr, da Lautfolge, Vokalfolge, Wortanfang und -ende identisch seien.
Hiergegen hat die IR-Markeninhaberin Beschwerde eingelegt und im wesentlichen
ausgeführt, der Widerspruchsmarke komme keine durchschnittliche Kennzeichnungskraft mehr zu, „PHARM“ im Sinn von „Heilmittel“ sei beschreibend und
verbraucht, „ALMA“ werde von den betroffenen Fachkreisen im Sinne von „ernährender, aufbauender, unterstützender“ Veterinärmedizin verstanden. Es gebe zudem zahlreiche Drittmarken mit diesem Bestandteil. Es seien vorrangig Fachverkehrskreise betroffen, die besondere Aufmerksamkeit walten ließen. Es bestehe
keine Warenähnlichkeit zu Produkten der Humanmedizin. Sie rügt weiter die Benutzung.
Die Inhaberin der angegriffenen IR-Marke beantragt,
(auf der Grundlage des eingeschränkten Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses) den angefochtenen Beschluss der Markenstelle vom 27. Mai 2003 aufzuheben und den Widerspruch zurückzuweisen.
Die Inhaberin der Widerspruchsmarke beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie legt neue Benutzungsunterlagen vor und führt aus, angesichts teils identischer
teils ähnlicher Waren sei der Markenabstand nicht eingehalten, der graphische
Bestandteil in der jüngeren Marke trete aufgrund seiner Größe und der einfachen
Ausgestaltung zurück. Da gleiche Buchstaben lediglich leicht unterschiedlich
angeordnet seien, bestehe Verwechslungsgefahr in klanglicher und schriftbildlicher Hinsicht, mittelbare Verwechslungsgefahr bestehe, da die Anmeldemarke in
der Widerspruchsmarke vollständig enthalten sei.
Ergänzend wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen IR-Marke hat in der
Sache Erfolg.
Die angegriffene Marke ist nicht nach § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
zu löschen, weil sie der Widerspruchsmarke nicht so ähnlich ist, dass die Gefahr
von Verwechslungen besteht.
1. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die Einrede mangelnder Benutzung
der Widerspruchsmarke nach § 43 Abs. 1 MarkenG bereits im Verfahren vor dem
Deutschen Patent- und Markenamt zulässig erhoben.
Bei der Entscheidung über den Widerspruch können damit nur die Waren berücksichtigt werden, für die von der Widersprechenden eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für beide Benutzungszeiträume des § 43 Abs. 1
MarkenG glaubhaft gemacht worden ist (§ 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG). Die
Widersprechende hatte demnach die Benutzung der Marke nach § 43 Abs. 1 S. 1
für den Zeitraum innerhalb der letzten 5 Jahre vor der Veröffentlichung der Eintragung der Marke, gegen die sich der Widerspruch richtet, glaubhaft zu machen,
nämlich für die Jahre 1991 bis 1996 sowie nach § 43 Absatz 1 Satz 2 MarkenG für
die Zeit innerhalb der letzten fünf Jahre vor dieser Beschwerdeentscheidung, nämlich von März 2001 bis März 2006 (vgl. Ströbele/Hacker MarkenG, 7. Aufl., § 43
Rdn. 6, 32).
Die Widersprechende hat jedenfalls für den zweiten Benutzungszeitraum keine
ausreichenden Unterlagen vorgelegt. Den von der Widersprechenden vorgelegten
Glaubhaftmachungsunterlagen ist lediglich zu entnehmen, dass veterinärmedizinische Präparate mit der Widerspruchsmarke „ALMAPHARM“ seit vielen Jahren
kennzeichenmäßig versehen sind. Dies ergibt sich aus der in der mündlichen
Verhandlung vorgelegten Kopie eines als eidesstattliche Erklärung der Frau
A… bezeichneten – nicht unterschriebenen – Textes vom
11. November 2005 sowie den beigefügten Produktabbildungen und Preislisten.
Die Erklärung enthält zudem eine Aufstellung von Umsätzen für veterinärmedizinische Präparate für die Zeiträume 2000 bis 2004. Da diese Umsatzzahlen nicht
nach Einzelwaren aufgeschlüsselt sind, können sie nicht belegen, in welchem
Umfang die fraglichen Waren benutzt werden und belegen daher auch nicht die
Ernsthaftigkeit der Benutzung. Zudem ist die vorgelegte Kopie kein geeignetes
Mittel zur Glaubhaftmachung der bestrittenen Benutzung der Widerspruchsmarke
gemäß § 43 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 294 Abs. 1 ZPO, da die eidesstattliche
Versicherung die persönliche Unterschrift sowie die Einreichung im Original erfordert (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl., § 43 Rdn. 88, 90).
Hierauf kam es aber letztlich nicht an, da sich auch bei unterstellter Benutzung
keine Gefahr der Verwechslung besteht.
2. Die Frage der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren der
Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie
der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren
Grad der Ähnlichkeit der Waren ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH
st. Rspr. vgl. GRUR 2005, 513 - MEY/Ella May; WRP 2004, 1281 - Mustang; WRP
2004, 1043 – NEUROVIBOLEX-/NEURO-FIBRAFLEX; WRP 2004, 907 - Kleiner
Feigling).
Bei seiner Entscheidung geht der Senat von einer unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft und damit einem eingeschränkten Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus.
Die Widerspruchsmarke „ALMAPHARM“ ist in der zweiten Silbe aus der Abkürzung „PHARM“ gebildet, bei der es sich um einen allgemein verständlichen und
häufig verwendeten, beschreibenden und nur wenig individualisierenden Hinweis
auf Pharmazie, Pharmaunternehmen oder allgemein auf den Pharma-Bereich
handelt. Auch dem zweiten Bestandteil des Markenwortes - „ALMA“ – (vom lateinischen „almus“ für „nährend, fruchtbar“) kann eine sinnvolle Bedeutung in Bezug
auf die von der Widerspruchsmarke beanspruchten veterinärmedizinischen Präparate zugeordnet werden. Die Gesamtbezeichnung „ALMAPHARM“ kann daher
entsprechend der bildungssprachlichen Bezeichnung „Alma mater“ für „Universität,
Hochschule“ (vgl. Duden, Fremdwörterbuch) als Gesamtbegriff und Hinweis auf
die „nährende Pharmazie, das fruchtbare Arzneimittel“ verstanden werden. Die
Widerspruchsmarke hat deshalb in Bezug auf die beanspruchten Waren deutlich
beschreibende Anklänge und damit einen deutlich eingeschränkten Schutzumfang.
3. Eine Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren ist anzunehmen, wenn diese unter
Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen - insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen
Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- oder Erbringungsart, ihrem Verwendungszweck und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung, ihrer Eigenart als
miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte und Leistungen
oder anderer für die Frage der Verwechslungsgefahr wesentlicher Gründe - so
enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der
Meinung sein können, sie stammten aus demselben oder gegebenenfalls wirtschaftlich verbundenen Unternehmen, sofern sie mit identischen Marken gekennzeichnet sind (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rdn. 57). Dabei reicht der
Umstand, dass sich die Waren in irgendeiner Hinsicht ergänzen können, zur
Feststellung der Ähnlichkeit noch nicht aus. Vielmehr ist eine gegenseitige Ergänzung in dem Sinne notwendig, dass dadurch die Annahme gemeinsamer oder
doch miteinander verbundener Ursprungsstätten nahe gelegt wird und damit auch
der Kontrolle und Qualitätsverantwortung desselben Unternehmens
(vgl.
Ströbele/Hacker a. a. O. § 9 Rdn. 105). Daher liegt eine Warenähnlichkeit dann
vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betroffenen Waren aus demselben Unternehmen oder ggf., aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Dabei ist für die Ähnlichkeit der Waren nicht die Feststellung
gleicher Herkunftsstätten entscheidend, sondern die Erwartung des Verkehrs von
einer Verantwortlichkeit desselben Unternehmens für die Qualität der Waren (vgl.
BGH, GRUR 1999, 731 Canon II).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sind die sich gegenüberstehenden Waren teilweise als ähnlich anzusehen. So ist zwischen veterinärmedizinischen Erzeugnissen und Arzneimitteln für Humanmedizin engere Ähnlichkeit anzunehmen
(vgl. 25 W (pat) 150/95 unter PAVIS PROMA).
4. Den bei reduzierter Kennzeichnungskraft und ähnlichen Vergleichswaren zu
fordernden mittleren Markenabstand hält die angegriffene Marke in jeder Hinsicht
ein.
Die Ähnlichkeit von Wortzeichen ist anhand ihres klanglichen und schriftbildlichen
Eindrucks sowie ihres Sinngehalts zu ermitteln. Für die Annahme einer Verwechslungsgefahr reicht in aller Regel bereits die hinreichende Übereinstimmung in
einer Hinsicht aus. Dabei kommt es auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich
gegenüberstehenden Zeichen an. Dies entspricht dem Erfahrungssatz, dass der
Verkehr Marken regelmäßig in der Form aufnimmt, in der sie ihm entgegentreten
und sie nicht einer analysierenden, zergliedernden, möglichen Bestandteilen und
deren Bedeutung nachgehenden Betrachtung unterzieht. Dabei bleibt auch ein
beschreibender Bestandteil bei der Feststellung des Gesamteindrucks nicht außer
Betracht, sondern ist mit zu berücksichtigen (vgl. BGH a. a. O. NEUROVIBO-
LEX/NEURO-FIBRAFLEX).
Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich, dass sich die gegenüberstehenden
Marken in ihrem Gesamteindruck ausreichend unterscheiden.
So verfügt die angegriffene Marke noch zusätzlich über eine nicht ganz unauffällige graphische Gestaltung.
Eine klangliche Ähnlichkeit ist zu verneinen. Zwar stimmen die beiden Marken in
einem Großteil der Buchstaben überein, die in der Widerspruchsmarke zusätzliche
Silbe „-MA“ nach der identischen ersten Silbe „AL-“ sowie das knappe „-PHARM“
durch Weglassen des letzten Vokals „A“ verleihen der Widerspruchsmarke ein
gegenüber der angegriffenen Marke abweichendes Klangbild.
Dies wird noch verstärkt durch den in der Widerspruchsmarke deutlich erkennbaren Begriffsgehalt. Der in beiden Vergleichsmarken übereinstimmende Wortbestandteil „PHARM“ ist kein kennzeichnungsstarker Bestandteil, sondern hat die
oben erläuterten beschreibenden Anklänge an die Begriffe Pharmazie, Pharma-
Bereich und fällt daher weniger ins Gewicht als dies bei einem reinen Phantasiebestandteil der Fall wäre. Somit wird die Aufmerksamkeit noch stärker als dies
ohnehin der Fall ist auf die Wortanfänge verlagert und Unterschiede noch deutlicher wahrgenommen.
Im Gegensatz zur Widerspruchsmarke, wo die beiden Begriffselemente „ALMA“
und „PHARM“ deutlich erkennbar werden, trifft dies für die angegriffene Marke
„ALPHARMA“ nicht in gleicher Weise zu, da zumindest das erste Einzelelement
nicht als solches deutlich wird und die angegriffene Marke in der Zusammensetzung wie ein neuer eigenständiger Phantasiebegriff wirkt. In der angegriffenen
Marke lässt sich bei der dem gemeinsamen Bestandteil „PHARM“ vorangestellten
Silbe „AL“ ein beschreibender Anklang nämlich nicht ohne weiteres erkennen.
Durch den direkten Anschluss an die nachfolgenden Buchstaben bildet die Anfangssilbe „AL-“ vielmehr mit dem nachfolgenden Bestandteil „PHARM“ eine geschlossene Einheit und einen neuen eigenständigen Phantasiebegriff. Zwar kann
in der Regel bei weitgehenden Übereinstimmungen im übrigen eine alleinige
Abweichung am Wortanfang die Verwechslungsgefahr nicht ausschließen (vgl.
Ströbele/Hacker a. a. O. § 9 Rdn. 184). Doch handelt es sich hier bei dem übereinstimmenden Teil „-PHARM“ wie oben erläutert um einen kennzeichnungsschwachen Bestandteil, der zudem von dem die Betonung tragenden Element
„AL-“ überlagert oder zumindest aufgenommen wird, so dass der Gesamteindruck
verändert ist. Zudem kann bei einteiligen Marken allenfalls unter ganz besonderen
Umständen ein Bestandteil zu vernachlässigen sein (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O.
§ 9 Rdn. 339).
Auch die Widerspruchsmarke bildet mit den beiden Bestandteilen „ALMA-“ und
„-PHARM“ einen einheitlichen Begriff, wobei im Gegensatz zur angegriffenen
Marke bei der Widerspruchsmarke der Sinngehalt der Einzelelemente im oben genannten Sinne deutlich erkennbar wird.
5. Anhaltspunkte für das Vorliegen anderer Fälle von Verwechslungsgefahr sind
nicht ersichtlich.
So besteht insbesondere auch nicht die Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden können. Die Annahme einer mittelbaren
Verwechslungsgefahr setzt nämlich voraus, dass die beteiligten Verkehrskreise
zwar die Unterschiede zwischen den Vergleichsmarken erkennen und insoweit
keinen unmittelbaren Verwechslungen unterliegen, gleichwohl einen in beiden
Marken übereinstimmend enthaltenen Bestandteil als Stammzeichen des Inhabers
der älteren Marke werten, diesem Stammbestandteil also für sich schon die
maßgebliche Herkunftsfunktion beimessen und deshalb die übrigen abweichenden
Markenteile nur noch als Kennzeichen für bestimmte Waren aus dem Geschäftsbetrieb des Inhabers der älteren Marke ansehen (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O. § 9
Rdn. 466). Dabei sprechen die zu vergleichenden (abweichenden) Markenteile
insbesondere dann gegen eine mittelbare Verwechslungsgefahr ebenso wie
gegen eine unmittelbare Verwechslungsgefahr, wenn sie sich mit dem gemeinsamen Bestandteil zu eigenen, in sich geschlossenen Gesamtbegriffen verbinden,
die von der Vorstellung wegführen, es handele sich um Serienmarken eines Unternehmens (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O. § 9 Rdn. 493). Im vorliegenden Fall
kann schon die gesamtbegriffliche Verbindung - wie oben ausgeführt - zu dem
Phantasiebegriff „ALPHARMA“ von der Vorstellung wegführen, das Markenelement „-PHARM“ stelle den Stammbestandteil von Serienmarken dar. Jedenfalls ist
„pharm“ wegen seiner beschreibenden Bedeutung und seiner häufigen Verwendung in Zeichen verschiedenster Firmen, nicht geeignet, den Eindruck zu erwecken, es sei Stammzeichen der Widersprechenden.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass
gez.
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