Rechtsprechung / BPatG / 2006
BPatG Beschluss vom 10.05.2006 – 33 W (pat) 168/04
33. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am
10. Mai 2006
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 08.05
…
betreffend die Marke 300 09 014
hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 21. März 2006 unter Mitwirkung …
beschlossen:
1. Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 36 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 3. Mai 2004 teilweise aufgehoben
und die Löschung der Marke 300 09 014 auf Grund des Widerspruchs aus der Marke 2 052 258 für folgende Dienstleistungen angeordnet:
Finanzwesen, Geldgeschäfte, Immobilienwesen.
2.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
G r ü n d e
I
Gegen die Eintragung der Wort-/Bildmarke 300 09 014
für
Versicherungswesen; Finanzwesen; Geldgeschäfte; Immobilienwesen; Bauwesen (Dienstleistungsverzeichnis nach der Teillöschung vom 12. September 2001)
ist Widerspruch eingelegt worden aus der Wortmarke 2 052 258
für
RE/MAX
Unterrichts- und Lehrmaterialien (ausgenommen Apparate) nämlich Bücher, Handbücher, Arbeitsbücher, Handbücher für den Einsatz in Büros und Zeitungen; Druckereierzeugnisse; Franchising
im Immobilien- und Versicherungsbereich, nämlich durch Zurverfügungstellung von werbefachlichem und betriebswirtschaftlichem
Know-how innerhalb der Lizenzvergabe; überbetriebliche Werbung; Immobilien- und Versicherungswesen; Dienstleistungen einer elektronischen Datenbank im Immobilien- und Versicherungswesen.
Mit Schriftsatz vom 27. April 2001 hat die Inhaberin der angegriffenen Marke die
Nichtbenutzungseinrede nach § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG erhoben. Nach Kenntnisnahme der darauf von der Widersprechenden vorgelegten Benutzungsunterlagen hat die Markeninhaberin mit Schriftsatz vom 10. Juni 2002 erklärt:
„Der diesseitig erhobene Benutzungseinwand wird für die Dienstleistung Bauwesen und Versicherungswesen aufrecht erhalten“.
Mit Beschluss vom 3. Mai 2004 hat die Markenstelle für Klasse 36 durch einen
Beamten des gehobenen Dienstes den Widerspruch zurückgewiesen. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei durchschnittlich. Einerseits sei eine
Steigerung der Kennzeichnungskraft trotz umfangreicher Benutzungsunterlagen
nicht
liquide. Andererseits könne der Vortrag der Markeninhaberin zu
733 „Max“ - Drittmarken keine Kennzeichnungsschwäche der Widerspruchsmarke
begründen, da es stets auf die konkret geschützten Waren und Dienstleistungen
ankomme und eine mögliche Kennzeichnungsschwäche von „MAX“ nicht eine
Kennzeichnungsschwäche von Marken bedeute, die „MAX“ als Bestandteil aufwiesen. Den angesichts teilweise identischer Dienstleistungen bei „Immobilien-
und Versicherungswesen“ erforderlichen strengen Abstand zur Widerspruchsmarke halte die jüngere Marke ein. Bei den sich gegenüberstehenden Markenwörtern handele es sich um Kurzwörter, die durch Abweichungen stärker beeinflusst würden und dem Verkehr besser in Erinnerung blieben. In klanglicher Hinsicht läge die Betonung auf dem differierenden Wortanfang „L“/„R“. Außerdem
verursache der Schrägstrich in der Widerspruchsmarke eine Zäsur und damit eine
andere Rhythmik der Widerspruchsmarke gegenüber der
jüngeren Marke
„LeMaxx“, die als ein Wort zusammen geschrieben sei. Optisch unterschieden
sich die Wörter ebenfalls ausreichend durch den Wortanfang, den Schrägstrich in
der Widerspruchsmarke und das am Wortende befindliche Doppel-„x" der angegriffenen Marke. Schließlich komme eine begriffliche Ähnlichkeit nicht in Frage, da
es sich bei beiden Wörtern um reine Phantasiebezeichnungen ohne Begriffsinhalt
handele.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden.
Nach ihrer Auffassung besteht zwischen den Marken die Gefahr von Verwechslungen. Die Widerspruchsmarke verfüge aufgrund der nachgewiesenen intensiven
Benutzung und ihrer originären klanglichen und schriftlichen Gestaltung über eine
gesteigerte Kennzeichnungskraft. Die Dienstleistung „Immobilienwesen“ sei in
beiden Verzeichnissen identisch enthalten. Außerdem seien die für die jüngere
Marke eingetragenen Dienstleistungen „Finanzwesen; Geldgeschäfte“ identisch
bzw. ähnlich mit „Franchising im Immobilien- und Versicherungsbereich; Immobilien- und Versicherungswesen; Dienstleistungen einer elektronischen Datenbank
im Immobilien- und Versicherungswesen“, da Franchising bzw. Immobilien- und
Versicherungswesen eine der klassischen Ausprägungen von Tätigkeiten im Bereich des Finanzwesens und der Geldgeschäfte seien, was sich etwa in der Immobilienfinanzierung zeige. Ebenso seien das Bauwesen und der Immobilienbereich derart miteinander verknüpft, dass auch insoweit von einer hochgradigen
Ähnlichkeit ausgegangen werden müsse.
Vorliegend stünden sich die Markenwörter „LeMaxx“ und „RE/MAX“ gegenüber.
Diese Wörter seien schriftbildlich nahezu identisch, insbesondere ahme die angegriffene Marke die durch den Schrägstrich hervorgerufene Zäsur der Widerspruchsmarke mit der Binnengroßschreibung des „M“ nach, was zudem in klanglicher Hinsicht eine gleiche Rhythmik der Markenwörter bewirke. Das am Wortende
befindliche doppelte „x“ werde vom Verkehr übersehen. In begrifflicher Hinsicht
handele es sich bei beiden Marken um einen Hinweis auf den Superlativ „max“.
Die Verbraucher würden demnach erwarten, unter beiden Marken eine besonders
gute Leistung zu erhalten. Somit seien die Marken begrifflich nahezu identisch.
Dies gelte auch in klanglicher Hinsicht. Die klangschwachen Laute „R“ und „L“ am
Beginn der sich gegenüberstehenden Marken stellten trotz der Kürze der Wörter
kein ausreichendes Gegengewicht zu den ansonsten klanglich völlig identischen
übrigen Worbestandteilen dar. Angesichts der weitgehenden Übereinstimmungen
seien auch bei Kurzwörtern alleinige Abweichungen am Wortanfang nicht geeignet, die Verwechslungsgefahr auszuschließen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass
beide Marken entweder einheitlich englisch oder einheitlich deutsch ausgesprochen würden. Selbst bei unterstellter nur normaler Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke liege damit aufgrund der Wechselwirkung der Faktoren eine
Verwechslungsgefahr vor.
Die Widersprechende beantragt,
den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die angegriffene
Marke zu löschen.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Nach Auffassung der Markeninhaberin besteht zwischen den Marken keine Verwechslungsgefahr. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, die sich aus
den Bestandteilen „RE“ („bezüglich, in Bezug auf“) und „MAX“ („Maximum, maximal“) zusammen setze, sei von Haus aus schwach und durch die Verwendung
zahlreicher Marken mit dem Bestandteil „Max“ weiter geschwächt. Hierzu verweist
sie auf 83 Marken, die in der Klasse 36 mit Schutz für die Bundesrepublik
Deutschland eingetragen sind, weiter auf verschiedene Kennzeichnungsbeispiele
mit dem Bestandteil „Max“ sowie auf mehrere Entscheidungen des 32. und
33. Senats des Bundespatentgerichts zu Marken, die ebenfalls diesen Bestandteil
aufweisen. Weiter bestreitet die Markeninhaberin, dass die Widerspruchsmarke
durch intensive Benutzung eine erhöhte Verkehrsbekanntheit und eine damit verbundene Stärkung ihrer Kennzeichnungskraft erreicht hat.
Die beiderseitigen Dienstleistungen seien nicht ähnlich. Aus den von der Widersprechenden vorgelegten Benutzungsunterlagen ergebe sich allenfalls für „Franchise-Dienstleistungen für Maklertätigkeiten“ eine rechtserhaltende Benutzung.
Hierbei handele es sich nach lexikalischer Definition um eine Vertriebsform, die
auf Lizenzvergabe für das Betreiben eines Geschäfts (nach einem bestimmten
Geschäftsmodell) beruhe. Diese Merkmale wiesen die Dienstleistungen der angegriffenen Marke aber gerade nicht auf. Nach Kriterien wie Abnehmerkreisen, Art
der Tätigkeit, wirtschaftlichem Bereich, Fähigkeiten und Kenntnissen sowie Vertriebswegen stünden sich völlig unterschiedliche Dienstleistungen gegenüber, die
einen erheblichen Abstand zueinander aufwiesen. Ergänzend verweist die Markeninhaberin auf verschiedene Entscheidungen des Bundespatentgerichts zur
Ähnlichkeit von Franchise-Dienstleistungen.
Den danach genügenden geringen Markenabstand halte die jüngere Marke ein.
Die besondere schriftbildliche Gestaltung finde in der Widerspruchsmarke keine
Entsprechung. Zudem unterschieden sich die Marken ausreichend durch den
Trennstrich in der Widerspruchsmarke und die sprachregelwidrige Verdoppelung
des Buchstabens „x“ in der jüngeren Marke. Auch in klanglicher Hinsicht unterschieden sich die Marken ausreichend voneinander. Die Widerspruchsmarke
werde „ri:maex“ mit der Vokalfolge „i-ä“ bei gleichmäßiger Betonung auf beiden
Silben gesprochen, wobei der Trennstrich eine Pause zwischen den Silben bewirke. Demgegenüber werde das Markenwort „LeMaxx“ der jüngeren Marke mit
der Vokalfolge „e-a“ auf der zweiten Silbe betont, wobei der Doppelkonsonant „xx“
eine Verkürzung des „a“ bewirke. Zudem unterschieden sich die Wortanfänge „Le“
und „RE“ mit dem dentalen Laut „L“ einerseits und Rachenlaut „R“ andererseits
deutlich voneinander. Auch in begrifflicher Hinsicht unterschieden sich die Marken
deutlich voneinander, da die Widerspruchmarke „RE/MAX“ eine anpreisende Qualitätsangabe i. S. v. „Dienstleistung von maximaler, besonders guter Qualität“ verstanden werde, während „LeMaxx“ als Fantasieangabe oder Hinweis auf einen
Eigennamen („Der Maxx“) aufzufassen sei. Die von den Dienstleistungen angesprochenen Fachkreise würden die Marken damit nicht verwechseln, zumal es
sich um vergleichsweise kurze Wörter mit Abweichungen an den Wortanfängen
handele.
In der mündlichen Verhandlung hat die Markeninhaberin die Benutzung der Widerspruchsmarke für alle Waren und Dienstleistungen, auch hinsichtlich des Benutzungszeitraums nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG bestritten. Außerdem meint
sie, dass aus den bisher vorgelegten Benutzungsunterlagen eine Verwendung der
Widerspruchsmarke nicht als Wort- sondern als („RF/MAX“ zu lesende) Wort-
/Bildmarke hervorgehe, so dass eine Änderung des kennzeichnenden Charakters
vorliege. Hierauf hat die Widersprechende die Erweiterung der Nichtbenutzungseinrede als verspätet gerügt, wobei sie die Verspätungsrüge auch auf den Schriftsatz der Markeninhaberin vom 15. März 2006 bezogen hat.
Die Beteiligten sind auf die Senatsentscheidung BPatGE 40, 192 - AIG hingewiesen worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II
Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden ist teilweise begründet.
1. Dabei ist davon auszugehen, dass die Widerspruchsmarke mit Ausnahme
der Dienstleistung „Versicherungswesen“ für alle für sie eingetragenen Dienstleistungen Schutz beanspruchen kann.
a) Die Markeninhaberin hat die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchmarke zunächst in zulässiger Weise nach § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG bestritten.
Nach Kenntnisnahme der ihr mit Bescheid vom 4. März 2002 zur Stellungnahme
übersandten Benutzungsunterlagen hat sie
jedoch mit Schriftsatz vom
10. Juni 2002 ihre Nichtbenutzungseinrede nur noch teilweise aufrechterhalten,
nämlich wörtlich für die Dienstleistungen „Bauwesen und Versicherungswesen“.
Da „Bauwesen“ für die Widerspruchsmarke nie eingetragen war, konnte sich die
von anwaltlichen Vertretern erklärte Aufrechterhaltung der Nichtbenutzungseinrede aus der Sicht eines objektiven Dritten im Empfängerhorizont sowohl des
Patentamts als auch der Verfahrensgegnerin nur noch auf „Versicherungswesen“
beziehen. Nur in diesem Umfang war die rechtserhaltende Benutzung zunächst
weiter streitig. Der im o. g. Schriftsatz der Markeninhaberin weiter enthaltene Hinweis, dass die Wortmarke „RE/MAX“ in bildlich verfremdeter Form benutzt werde
und dies die rechtserhaltende Benutzung grundsätzlich in Frage stelle, konnte
demnach nur als auf die weiter streitige Benutzung für „Versicherungswesen“ bezogen aufgefasst werden. Im Übrigen stand die rechtserhaltende Benutzung zunächst nicht mehr in Frage, was sowohl für die sonstigen Dienstleistungen der
Widerspruchsmarke als auch für den Zeitraum nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG
gilt.
Zwar war die Markeninhaberin grundsätzlich nicht gehindert, ihre damit teilweise
fallen gelassene Nichtbenutzungseinrede wieder aufzugreifen und zu erweitern
(vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 43, Rdn. 46 und 48). Dieses erst
in der mündlichen Verhandlung unzweideutig erklärte Wiederaufgreifen unter Erweiterung auf einen neuen Nachweiszeitraum war jedoch verspätet und auf Rüge
der Widersprechenden nach § 296 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Nichtbenutzungseinrede unter den dafür in der
Zivilprozessordnung vorgesehenen Voraussetzungen als verspätet zurückgewiesen werden kann. Während früher die Vorschriften über das verspätete Vorbringen im Berufungsverfahren angewendet wurden (vgl. BGH GRUR 1998, 938, 939
anzuwenden, soweit nicht Besonderheiten des patentgerichtlichen Beschwerdeverfahrens entgegenstehen (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 43, Rdn. 55). Nach
§ 282 Abs. 2 ZPO sind Angriffs- und Verteidigungsmittel, auf die der Gegner voraussichtlich ohne vorhergehende Erkundigung keine Erklärung abgeben kann, vor
der mündlichen Verhandlung durch vorbereitenden Schriftsatz so zeitig mitzuteilen, dass der Gegner die erforderliche Erkundigung noch einzuziehen vermag. Ist
diesen Anforderungen nicht genügt, so kann das Gericht die betreffenden Angriffs-
und Verteidigungsmittel zurückweisen, wenn ihre Zulassung die Erledigung des
Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht (§ 296 Abs. 2 ZPO). Nach diesen Regeln war die wieder aufgegriffene und
erweiterte Nichtbenutzungseinrede verspätet.
Die Nichtbenutzungseinrede ist ein Verteidigungsmittel des Inhabers der angegriffenen Marke, auf das der Widersprechende ohne vorherige Erkundigung keine
den Anforderungen des § 43 Abs. 1 MarkenG genügende Erklärung bzw. Glaubhaftmachung erbringen kann (vgl. BPatG, a. a. O. - LAILIQUE). Das erweiternde
Wiederaufgreifen der Nichtbenutzungseinrede hätte hier im Fall seiner Zulassung
auch den Rechtsstreit verzögert. Denn nachdem die Vertreterin der Widersprechenden in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, dass die Widerspruchsmarke benutzt werde und die Widersprechende sich gegen die Nichtbenutzungseinrede verteidigen will, war die rechtserhaltende Benutzung für die vom
erweiternden Wiederaufgreifen betroffenen Dienstleistungen beweisbedürftig. Dies
hätte zu einer Verfahrensverzögerung geführt, da das nunmehr erforderliche
Glaubhaftmachungsverfahren nicht mit nachgelassenem Schriftsatz erfolgen kann
(vgl. BPatG, GRUR 1999, 350, 352 - Ruoc/ROC). Hierfür wäre vielmehr eine Vertagung oder der Übergang in das schriftliche Verfahren erforderlich gewesen (für
letzteres liegt ohnehin kein Einverständnis der Widersprechenden vor).
Das erweiternde Wiederaufgreifen der Nichtbenutzungseinrede beruht auch auf
grober Nachlässigkeit. Die Markeninhaberin hat die Nichtbenutzungseinrede nach
§ 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG mit Schriftsatz vom 27. April 2001 erhoben, also zu
einem Zeitpunkt, als die Einrede gegen die 1993 eingetragene Widerspruchsmarke bereits auch nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG hätte erhoben werden können. Auch waren zu diesem Zeitpunkt schon die Entscheidungen BGH
GRUR 1998, 938 - DRAGON und GRUR 1999, 54 - Holtkamp bekannt, in denen
der Bundesgerichtshof klargestellt hat, dass die beiden Einreden des § 43 Abs. 1
MarkenG auch kumulativ nebeneinander erhoben werden können. Nach Übersendung der von der Widersprechenden eingereichten, relativ umfangreichen Benutzungsunterlagen (zwei eidesstattliche Versicherungen und 27 sonstige Anschauungsmaterialien mit insgesamt weit über 100 Seiten) hatte die Markeninhaberin
ausreichend Zeit, die Unterlagen zu prüfen. Hiervon hat sie auch Gebrauch gemacht, wie mehrere Fristverlängerungsgesuche nach Übersendung der Unterlagen zur Stellungnahme zeigen. Mit der daraufhin erklärten Beschränkung der Einrede musste die Widersprechende daher den Eindruck gewinnen, dass der Umfang der streitigen Benutzung bis auf Weiteres geklärt und mit überraschenden
Änderungen nicht zu rechnen ist. Nach Zustellung der Beschwerde und der Beschwerdebegründung der Widersprechenden vom 13. April 2005 hatte die Markeninhaberin nochmals Anlass und ausreichend Zeit, ihre Position auch in verfahrensrechtlicher bzw. -taktischer Hinsicht zu überprüfen. Spätestens ab Sommer/Herbst 2005 hatte sie entsprechend der beiderseitigen Antragslage mit einer
jederzeitigen Ladung zur mündlichen Verhandlung zu rechnen. Wenn sie bis dahin
nicht einmal vorsorglich ein Wiederaufgreifen oder eine Erweiterung der Einrede
erklärt hat, obwohl sie jetzt doch eine solche Notwendigkeit sieht, so kann dies im
Hinblick auf die Prozessförderungspflicht der Beteiligten und die Belegenheit der
Widersprechenden in den USA nur als grob nachlässig angesehen werden. Die in
der mündlichen Verhandlung erklärte Entschuldigung, dass es im bisherigen Lauf
des Beschwerdeverfahrens unsicher war, ob die angegriffene Marke von der Markeninhaberin weiterverfolgt werden solle, deutet auf ein zwischenzeitliches mangelndes Interesse am Verfahrensgegenstand hin. Dies ist zwar jedem Verfahrensbeteiligten unbenommen, kann ihn jedoch nicht zu Lasten des Verfahrensgegners
von der in § 282 ZPO zum Ausdruck kommenden Prozessförderungspflicht entbinden.
Schließlich hat der Senat auch keinen Anhalt dafür gesehen, das durch § 296
Abs. 2 ZPO eingeräumte Ermessen zugunsten der Markeninhaberin auszuüben.
Schon die lange Zeit, in der der Umfang der streitigen Benutzung geklärt war und
die Gesamtdauer des Verfahrens sprechen hiergegen. Auch ist in den vorbereitenden Schriftsätzen, einschließlich des wenige Tage vor der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatzes der Markeninhaberin vom 16. März 2006,
nur die Frage der rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke für „Versicherungswesen“ inhaltlich erörtert worden. Unter diesen Umständen sieht der
Senat keinen Anlass, ein erneutes Glaubhaftmachungsverfahren unter Vertagung
durchzuführen. Damit sind auf Seiten der Widerspruchsmarke bereits aus diesem
Grund alle für sie eingetragenen Waren und Dienstleistungen mit Ausnahme von
„Versicherungswesen“ zugrunde zu legen, ohne dass es insoweit noch auf die
Voraussetzungen des § 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG ankommt.
b) Für die danach einzig streitige Dienstleistung „Versicherungswesen“ hat die
Widersprechende die rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke für den maßgebenden Zeitraum des § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG nicht glaubhaft gemacht. Wie die
Markeninhaberin mit Schriftsatz vom 15. März 2006 unter A) II. 2) ausführlich und
richtig dargelegt hat, ist die Dienstleistung „Versicherungswesen“ nicht von den
vorgelegten Eidesstattlichen Versicherungen, jedenfalls nicht von den dort mitgeteilten Umsätzen erfasst. Der Senat konnte auch aus den übrigen Unterlagen
keine Hinweise darauf entnehmen, dass sich die Widersprechende im maßgeblichen Zeitraum auf diesem Gebiet betätigt hat. Dies ist in der mündlichen Verhandlung auch von ihrer Vertreterin eingeräumt worden.
Im Umfang der Löschungsanordnung besteht eine Verwechslungsgefahr
nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Frage einer markenrechtlichen Verwechslungsgefahr unter
Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist
von einer Wechselwirkung zwischen den Beurteilungsfaktoren der Waren-
/Dienstleistungsidentität oder -ähnlichkeit, der Markenidentität oder -ähnlichkeit
und der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke in der Weise auszugehen,
dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren/Dienstleistungen durch einen
höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder der Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH
GRUR 2001, 544, 545 - BANK 24 m. w. N.; GRUR 2002, 1067 - DKV/OKV; GRUR
2003, 963 - AntiVir/AntiVirus).
a) Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist - jedenfalls in ihrer Gesamtheit - normal. Entgegen der Auffassung der Markeninhaberin kommt ihr keine
von Haus aus bestehende Kennzeichnungsschwäche zu. Insbesondere ist nicht
ersichtlich, wieso sich für den Verkehr der Bedeutungsgehalt „bezüglich, Bezug
nehmend auf“ des Markenbestandteils „RE“ aufdrängen soll. Zwar hat das englische Wort „re“ tatsächlich diese Bedeutung, es ist dem Senat jedoch weder bekannt, noch von der Markeninhaberin belegt, dass die Großbuchstabenkombination „RE“ direkt vor einem Schrägstrich, an den sich (wiederum ohne Leerstelle)
ein weiteres Wort bzw. Wortteil ohne weitere Hinweise auf den Zusammenhang
anschließt, vom inländischen Verkehr so verstanden wird. Eine solche Form der
Bezugsbenennung erscheint sogar abwegig, insbesondere wenn man die Beispiele des Wörterbuchauszugs zur Kenntnis nimmt, der von der Markeninhaberin
als Beleg für ihre Behauptung eingereicht worden ist (Anlage D3 zum Schriftsatz
vom 10. Juni 2002 - Auszug aus PONS Großwörterbuch: „I spoke to her re your
accident” … „re: your letter of 03.15.01“). Auch die Bedeutung „Real Estate/Maximum“, mit der die Widersprechende in einigen Benutzungsunterlagen ihre Marke
selbst erläutert, erschließt sich dem
inländischen Verkehr ohne solche
Erklärungen nicht, jedenfalls nicht ohne weiteres. Zwar ist der Markeninhaberin
darin zu folgen, dass dem Bestandteil „MAX“ als solchem eine geminderte Kennzeichnungskraft zukommt, für die Gesamtkombination „RE/MAX“ mit ihrer ungewöhnlichen Schrägstrich-Trennung gilt dies jedoch nicht.
Andererseits kann der Widerspruchsmarke auch keine durch intensive Benutzung
erhöhte Verkehrsbekanntheit und damit eine gesteigerte Kennzeichnungskraft zugebilligt werden. Nachdem die dahingehende Behauptung der Widersprechenden
bestritten worden ist und weder die aus den eidesstattlichen Versicherungen ersichtlichen Umsätze noch der Inhalt der weiteren Benutzungsunterlagen einen
ausreichenden Anhalt hierfür bieten, ist von einer normalen Kennzeichnungskraft
auszugehen.
b) Die sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen liegen im Umfang
der Löschungsanordnung im Identitäts- und Ähnlichkeitsbereich. Nachdem das
erweiternde Wiederaufgreifen der Nichtbenutzungseinrede vom Senat als verspätet zurückgewiesen wird, sind auf Seiten der Widerspruchsmarke sämtliche
Waren und Dienstleistungen außer „Versicherungswesen“ zugrunde zu legen,
ohne dass es irgendwie noch auf benutzungsbedingte Einschränkungen ankommt
(s. o.). Soweit die Markeninhaberin in ihrem Vortrag zur Dienstleistungsähnlichkeit
also nur von bestimmten Franchise-Dienstleistungen im Maklerbereich als möglicherweise rechtserhaltend benutzt ausgeht und sie auf Seiten der Widerspruchsmarke nur diese Dienstleistungen in den Vergleich einbeziehen will, liegt dies neben der Sache.
Die Dienstleistung „Immobilienwesen“ ist in beiden Verzeichnissen enthalten, so
dass insoweit Identität vorliegt. Außerdem sind die für die jüngere Marke eingetragenen Dienstleistungen „Finanzwesen, Geldgeschäfte“ nach der Rechtsprechung
des Senats mindestens mittelgradig, eher sogar hochgradig ähnlich mit der für die
Widersprechende geschützten Dienstleistung „Immobilienwesen“ (vgl. Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 13. Aufl., S. 359).
Hierfür sprechen vor allem Überschneidungen bei den Erbringern der Dienstleistungen. So bieten Banken in ihren Filialen die von ihnen finanzierten Neubauvorhaben an und treten teilweise auch als Makler für Gebrauchtimmobilien auf. Auch
in Zusammenhang mit Immobilienfinanzierung weisen Banken auf entsprechende
Immobilien- und Finanzierungsdienstleistungen „aus einer Hand“ hin. Schließlich
hat auch die für die jüngere Marke eingetragene Dienstleistung „Versicherungswesen“ mit Immobilienwesen noch ausreichende wirtschaftliche Berührungspunkte, die auf eine Dienstleistungsähnlichkeit schließen lassen. Der Senat hat in
seiner Entscheidung BPatGE 40, 192, 201 - AIG eine Ähnlichkeit zwischen Immobilienvermittlung und Versicherungswesen angenommen, da sich Banken in erheblichem Umfang sowohl mit der Vermittlung von Immobilien als auch von Versicherungen aller Art befassen, die mit dem Erwerb von Immobilienbesitz oder der
Altersvorsorge in Zusammenhang stehen. Zudem vermitteln Immobilienmakler
teilweise auch Versicherungen, während umgekehrt Versicherungskaufleute vielfach auch Immobilien anbieten.
c) Die angegriffene Marke hält den insoweit erforderlichen größeren Abstand zur
Widerspruchsmarke in klanglicher Hinsicht nicht ein. Die sich gegenüberstehenden Wörter „LeMaxx“ und „RE/MAX“ sind klanglich noch mittelgradig ähnlich.
Spricht man die Marken deutsch aus, so stimmen sie in den für den klanglichen
Gesamteindruck wichtigen Kriterien der Vokalfolge („e-a“) und der Silbengliederung überein. Auch eine französische Aussprache der jüngeren Marke würde
daran kaum etwas ändern, da auch dann eine Hell-Dunkel-Vokalfolge („ö-a“) erhalten bliebe. Auch der Sprechrhythmus der Marken ist in etwa gleich, da die
Wortgliederung übereinstimmt und der Schlussbestandteil „Max(x)“ auch ohne
Verdoppelung des „x“ beiderseits hart und kurz ausgesprochen wird. Zudem
stimmen die beiden jeweils letzten Konsonanten „m“ und „x“ überein, wobei vor
allem das „x“ als harter Doppellaut „ks“ markant ist. Zwar stellt der Unterschied
zwischen den regelmäßig stärker beachteten Anfangslauten „L/R“ eine für sich
genommen gewichtige klangliche Abweichung dar, jedoch handelt es sich hierbei
um zwei vergleichsweise klangschwache Konsonanten, die angesichts der o. g.
Übereinstimmungen keine durchgreifende Veränderung des klanglichen Gesamtcharakters bewirken können.
Soweit andere Verkehrsteile die Widerspruchsmarke englisch „ri:maex“ aussprechen, mag dies gegenüber „LeMaxx“ zwar mit einer gedehnteren bzw. breiter wirkenden Aussprache verbunden sein, dafür nähern sich die Marken jedoch wiederum beim Anfangslaut einander an. Denn das englisch ausgesprochene „R“
stellt keinen im Rachen gebildeten Reibelaut dar, sondern hat mit dem deutschen
„L“ eine enge Klangverwandtschaft. Unter Berücksichtigung der normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und der zumindest noch normalen Ähnlichkeit der o. g. Dienstleistungen ist damit von einer teilweisen Verwechslungsgefahr auszugehen. Auf die Beschwerde der Widersprechenden ist die angegriffene Marke somit teilweise zu löschen.
3. Hinsichtlich der für die jüngere Marke eingetragenen Dienstleistung „Bauwesen“ vermag der Senat angesichts der Ferne der beiderseitigen Dienstleistungen
allerdings keine Verwechslungsgefahr festzustellen. Zwar mögen zwischen Bauwesen und der ihr am nächsten kommenden Dienstleistung „Immobilienwesen“
der Widerspruchsmarke insofern Bezugspunkte bestehen, als es beiderseits um
Immobilien als Gegenstand der Dienstleistungen geht, jedoch unterscheiden sich
die Dienstleistungen in den wichtigsten Kriterien der Dienstleistungsähnlichkeit. So
sind vor allem die Erbringungsbetriebe regelmäßig verschieden, da Bauwesen von
Bauträgern und sonstigen Bauunternehmen erbracht wird, während im Immobilienwesen entsprechend spezialisierte Makler, Kaufleute und Verwalter tätig sind.
Auch die Art der Erbringung ist verschieden, da Bauwesen eine technisch erbrachte Konstruktions- und Bautätigkeit ist, während Immobilienwesen eine kaufmännisch erbrachte wirtschaftlich-verwertende Tätigkeit darstellt. Dementsprechend unterscheiden sich die Dienstleistungen auch nach ihrem beiderseitigen
Zweck (Errichtung gegenüber Verwertung, Verwaltung und Vermittlung von Immobilien).
Selbst wenn dennoch eine schwache Ähnlichkeit zwischen den o. g. Dienstleistungen bestehen sollte, was angesichts der Immobilienbezogenheit beider
Dienstleistungen auch nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen ist, so reichen
angesichts der starken Abweichungen der Dienstleistungen die o. g. Unterschiede
zwischen den Marken aus, um bei einer Gesamtwürdigung der in Wechselwirkung
zueinander stehenden Faktoren eine Verwechslungsgefahr zu verneinen. Damit
war die Beschwerde teilweise zurückzuweisen.
gez.
Unterschriften