Rechtsprechung / BPatG / 2006
BPatG Beschluss vom 07.11.2006 – 23 W (pat) 335/04
23. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
7. November 2006
…
B E S C H L U S S
In dem Einspruchsverfahren
…
betreffend das Patent 102 45 978
hat der 23. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf
die mündliche Verhandlung vom 7. November 2006 unter Mitwirkung … 08.05
beschlossen:
Das Patent wird mit folgenden Unterlagen beschränkt aufrechterhalten:
Patentansprüche 1 bis 7 und 3 Seiten Beschreibung, diese Unterlagen überreicht
in der mündlichen Verhandlung am
7. November 2006, Zeichnung Figuren 1 bis 3, gemäß Patentschrift.
G r ü n d e
I
Die Prüfungsstelle für Klasse A 47 K des Deutschen Patent- und Markenamts hat
auf die am 2. Oktober 2002 eingegangene Patentanmeldung, für die die inneren
Prioritäten
vom
12. Oktober 2001
(Az. DE 201 16 679.8)
und
vom
20. Oktober 2001
(Az. DE 201 17 265.8) beansprucht wurden, das am
5. Februar 2004 veröffentlichte Patent 102 45 978 (Streitpatent) mit der Bezeichnung „Badeliege“ erteilt.
Die Gesellschaft A…, B… in C…, und die sie vertretenden Rechtsanwälte D…, E…straße in F… haben mit
Schriftsatz vom 5. Mai 2004, beim Patentamt vorweg per Telefax eingegangen am
selben Tag, Einspruch erhoben und beantragt, das Streitpatent in vollem Umfang
zu widerrufen, da der Gegenstand des Patents nicht patentfähig im Sinne von § 21
Abs. 1 Nr. 1 PatG i. V. m. §§ 1-5 PatG, insbesondere weder neu noch erfinderisch
sei.
Die Patentinhaber haben zum Stand der Technik die Druckschriften:
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US 5 341 525 A (Druckschrift D1)
US 3 086 222 A (Druckschrift D2)
US 6 212 706 B1 (Druckschrift D3) und
DE-Patentschrift 240882 (Druckschrift D4)
genannt.
Im Prüfungsverfahren ist von der Prüfungsstelle kein darüber hinaus gehender
Stand der Technik ermittelt worden.
Der Einspruch stützt sich neben der vorgenannten Druckschrift D2 als Anlage E1
auf die orthopädische Sitzhilfen für körperbehinderte Kinder betreffenden Dokumente:
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Katalog „Tiger 2000“ der Firma R82 GmbH, 55218 Ingelheim, Deutschland
nebst Gebrauchsanleitung und zwei farbigen Detailaufnahmen des Produkts (Anlage E2)
Katalog „Panther“ der Firma R82 GmbH, 55218 Ingelheim, Deutschland
nebst drei Farbaufnahmen des Produkts (Anlage E3)
Katalog „Linnea“ der norwegischen Firma E. Brathen A/S (Anlage E4)
2 Seiten eines Katalogs der deutschen Firma Thomashilfen betreffend orthopädische Sitzhilfen EASyS und MAX (Anlage E5
2-seitiger Auszug des Katalogs „Jan Alu - Bruksanvisning MS 3019“ der
schwedischen Firma Mediswede AB vom 19. April 1993 (Anlage E6)
Katalog „Modulo“ der Firma Linea Adjutor, 47034 Forlimpoli (Forli), Italien
(Anlage E7) und
Katalog „Cocoon“ der niederländischen Firma Huka (Anlage E8).
Zu den Anlagen E2 bis E5 und E7 machen die Einsprechenden offenkundige Vorbenutzungen geltend, dahingehend dass:
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das Produkt gemäß Anlage E2 seit 1995 auch in Deutschland vermarktet
werde,
das Produkt gemäß Anlage E3 von der Einsprechenden R82 A/S seit
1997 auch in Deutschland angeboten und vertrieben werde,
das Produkt gemäß Anlage E4 jedenfalls seit 1997 aktiv in Dänemark
angeboten und beworben werde,
die Produkte gemäß Anlage E5 von der Firma Thomashilfen jedenfalls seit
Sommer 2000 in Deutschland allgemein angeboten würden und
das Produkt gemäß Anlage E7 in Italien jedenfalls seit dem Jahr 1998
angeboten und vertrieben werde.
Der Katalog nach Anlage E8 bewerbe ebenfalls eine orthopädische Sitzhilfe mit
längenverstellbarem Sitz- und Rückenteil.
Alle Merkmale des Patentanspruchs 1 würden zudem von der offenkundigen Vorbenutzung des Dolphin Pediatric Bathing Chair vorweggenommen.
Vor diesem Hintergrund sei der Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Streitpatents weder neu noch erfinderisch.
Die übrigen Ansprüche des Streitpatents seien auch nicht patentfähig. Sie stellten
lediglich handwerkliche Ergänzungen von Patentanspruch 1 dar.
Die Patentinhaber sind dem Einspruchsvorbringen in allen wesentlichen entgegengetreten. Sie haben beantragt, den Einspruch wegen Unzulässigkeit, im Übrigen
auch wegen offensichtlicher Unbegründetheit zurückzuweisen. Die Unzulässigkeit
des Einspruchs begründen sie mit einem Verstoß der dänischen Einsprechenden
gegen eine Nichtangriffsvereinbarung zwischen deren deutscher Tochtergesellschaft und den Patentinhabern. Die Vertreter der dänischen Einsprechenden
hätten als vorgeschobener Strohmann der deutschen Tochtergesellschaft kein
eigenes Interesse am Einspruch, weshalb sie die Einreden gegen den Hintermann
gegen sich gelten lassen müssten.
Die Einsprechenden haben ihren Einspruch zurückgenommen.
In der mündlichen Verhandlung vom 7. November 2006 haben die Patentinhaber
weiterhin die Zulässigkeit des Einspruchs in Frage gestellt. Ferner haben sie zur
beschränkten Verteidigung des Streitpatents neue Patentansprüche 1 bis 7 mit
angepasster Beschreibung vorgelegt und die Auffassung vertreten, dass der
Gegenstand des verteidigten Patentanspruchs 1 des Streitpatents durch den im
Verfahren befindlichen Stand der Technik nicht patenthindernd getroffen sei.
Die Patentinhaber stellen den Antrag,
das Patent mit folgenden Unterlagen beschränkt aufrechtzuerhalten:
Patentansprüche 1 bis 7 und 3 Seiten Beschreibung, diese Unterlagen überreicht
in der mündlichen Verhandlung am
7. November 2006, Zeichnung Figuren 1 bis 3, gemäß Patentschrift.
Der geltende Patentanspruch 1 des Streitpatents lautet (nach Berichtigung eines
grammatikalischen Fehlers und zweier Druckfehler bei den Bezugszeichen):
„Badeliege mit einem Sitzteil (1) und einem Rückteil (2), die über
Gelenke (3) um eine Achse (T) schwenkbar miteinander verbunden sind, wobei das Sitzteil (1) und/oder das Rückteil (2) eine Verstelleinrichtung (11, 21) zur Längenverstellbar-keit derselben quer
zur Achse (T) aufweisen, dadurch gekennzeichnet, dass das
Sitzteil (1) ausgehend von den Gelenken (3) eine Oberschenkelauflage (10) und eine gelenkig mit dieser verbundene Unterschenkelauflage (13) umfasst und die Oberschenkelauflage (10)
die Verstelleinrichtung (11) aufweist und das Rückteil (2) ausgehend von den Gelenken (3) eine Rückenauflage (20) und eine
gelenkig mit dieser verbundene Kopfauflage (23) umfasst und
die Rückenauflage (20) die Verstelleinrichtung (21) aufweist und
die Badeliege über die Gelenke (3) auf einem Untergrund unmittelbar abstützbar ist.“
Wegen der geltenden Unteransprüche 2 bis 7 und weiterer Einzelheiten wird auf
den Akteninhalt verwiesen.
II.
Die Zuständigkeit des technischen Beschwerdesenats des Bundespatentgerichts
für die Entscheidung über den Einspruch ergibt sich aus § 147 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1
PatG. Danach ist nicht das Patentamt, sondern das Patentgericht zuständig, wenn
- wie im vorliegenden Fall - die Einspruchsfrist nach dem 1. Januar 2002 zu laufen
begonnen hat und der Einspruch vor dem 1. Juli 2006 eingelegt worden ist. Auch
wenn die Vorschrift des § 147 Abs. 3 PatG durch das Gesetz zur Änderung des
patentrechtlichen Einspruchsverfahrens und des Patentkostengesetzes vom
26. Juni 2006 (BGBl 2006, Teil I, Seite 1318) formal gestrichen wurde, bleibt das
Bundespatentgericht für die in dem bezeichneten befristeten Zeitraum zugewiesenen Einspruchsverfahren zuständig, weil der Gesetzgeber eine anderweitige Zuständigkeit nicht festgelegt hat. Dies ergibt sich aus dem allgemeinen Rechtsgrundsatz der „perpetuatio fori“ (analog § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO und analog § 17
Abs. 1 Satz 1 GVG), wonach eine einmal begründete Zuständigkeit grundsätzlich
bestehen bleibt.
Nach Rücknahme des Einspruchs bleibt das Bundespatentgericht auch für das
gemäß § 61 Abs. 1 Satz 2 PatG regelmäßig von Amts wegen fortzusetzende Einspruchsverfahren zuständig. Die Verfahrensbeteiligung der Einsprechenden endet
allerdings mit der wirksamen Einspruchsrücknahme
(vgl. hierzu BPatG
BlPMZ 2003, 302 Leitsatz - „Gerichtliches Einspruchsverfahren“; Schulte PatG,
7. Aufl., § 61 Rdn. 23).
III.
Der form- und fristgerecht erhobene gemeinsame Einspruch der beiden Einsprechenden war zulässig. Er eröffnet daher auch nach seiner Rücknahme im Rahmen
des gemäß § 61 Abs. 1 Satz 2 PatG von Amts wegen
fortzusetzenden
Einspruchsverfahrens die volle Überprüfungsbefugnis und -pflicht des Senats.
Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung ist das Streitpatent antragsgemäß beschränkt aufrechtzuerhalten.
1. Der zurückgenommene Einspruch war zulässig.
a) Der Zulässigkeit des Einspruchs steht keine wirksame Nichtangriffsverpflichtung entgegen, die sich die Einsprechenden entgegenhalten lassen müssten
(siehe zu den Rechtsfolgen einer wirksamen Nichtangriffsverpflichtung im Einspruchsverfahren Schulte, PatG, 7. Aufl., § 59 Rdn. 45; siehe entsprechend zum
Nichtigkeitsverfahren
auch
§ 81 Rdn. 50
andere Auffassung BPatG
GRUR 2005, 182 „Feuerwehr-Tableau-Einheit“). Da die beiden Einsprechenden
selbst mit den Patentinhabern eine entsprechende Vereinbarung, aus der sich
eine solche Verpflichtung ergeben könnte, jedenfalls vor Einlegung des Einspruchs unstreitig nicht geschlossen haben, könnte der Einwand fehlender Zulässigkeit unter diesem Gesichtspunkt ohnehin nur dann durchgreifen, wenn die Einsprechenden ohne eigenes Interesse Einspruch eingelegt und zusätzlich als
Strohmänner für einen Dritten gehandelt hätten, der seinerseits aus einer entsprechenden Nichtangriffsvereinbarung verpflichtet gewesen sein müsste (vgl. dazu
Schulte, PatG, 7. Aufl., § 59 Rdn. 51 und Rdn. 50). Abgesehen davon, dass es
schon fraglich ist, ob der Vortrag der Patentinhaber ausreichend dafür ist, um von
einer Strohmanneigenschaft der beiden Einsprechenden ausgehen zu können,
fehlt es vorliegend schon an einer zugrundeliegenden wirksamen Nichtangriffsvereinbarung, aus der dieser Einwand erhoben werden könnte.
Die von der Patentinhabern behauptete Nichtangriffsvereinbarung zwischen der
deutschen Tochtergesellschaft der dänischen Einsprechenden und den
Patentinhabern, welche die Patentinhaber aus den vorgerichtlich gewechselten
Schreiben vom 5. Dezember 2003 und vom 7. Januar 2004 (vgl. Anlagen 3
und 4, zum Schriftsatz vom 18. September 2006) herleiten wollen, ist nicht wirksam zustande gekommen. Denn die deutsche Tochtergesellschaft hat ihre Erklärung, gegen die Schutzrechte der Patentinhaber nicht vorgehen zu wollen, insbesondere keinen Einspruch wegen mangelnder Neuheit und fehlender Erfindungshöhe gegen die laufende Patentanmeldung einlegen zu wollen, unter dem klaren
und für die Patentinhaber weitreichenden Vorbehalt abgegeben, dass es ihr - der
deutschen Tochtergesellschaft - auch in Zukunft freistehe, Badeliegen ohne Sitztiefenverstellung weiter zu vermarkten (vgl. Anlage 3, zum Schriftsatz der Patentinhaber vom 18. September 2006, Seite 2, Abschnitt 2). Danach wollte sie bei
künftig vermarkteten Badeliegen ausdrücklich nur von der durch den Patentanspruch 1 des Streitpatents geschützten Sitztiefenverstellung Abstand nehmen,
d. h. nicht verzichten wollte sie auf die Vermarktung von Badeliegen, die auf ein
über Gelenke um eine Achse schwenkbar miteinander verbundenes Rückteil und
Sitzteil bzw. auf ein mit einer Verstelleinrichtung zu dessen Längenverstellbarkeit
quer zur Achse versehenes Rückteil, wie dies Patentanspruch 1 des Streitpatents
im Übrigen vorsieht. Zu diesem Vorbehalt bzw. zu dieser Bedingung für das Nichtangriffsangebot, die im Verhältnis der Vertragsparteien auch die Forderung nach
einem entsprechenden Verzicht der Patentinhaber auf ein Vorgehen wegen Verletzung aus dem Streitpatent bei Vermarktung einer entsprechenden Badeliege
ohne Sitztiefenverstellung beinhaltet, haben sich die Patentinhaber aber in ihrem
Antwortschreiben vom 7. Januar 2004 nicht geäußert. Sie haben insbesondere
diesem Vorbehalt nicht ausdrücklich zugestimmt, sondern lediglich erklärt, dass
sie die aktuelle Angelegenheit auf sich beruhen lassen würden, wenn der Vertrieb
des streitbefangenen Badestuhls „MANATEE“ eingestellt werde. Ausdrücklich vorbehalten haben die Patentinhaber sich zudem die gerichtliche Weiterverfolgung
ihrer Ansprüche, für den Fall, dass erneute Benutzungs- und/oder Vertriebshandlungen betreffend den streitbefangenen Badestuhl von Seiten der deutschen
Tochtergesellschaft der dänischen Einsprechenden aufgenommen würden (vgl.
Anlage 4, zum Schriftsatz der Patentinhaber vom 18. September 2006, letzter
Absatz). Aus diesen Erklärungen der Patentinhaber ergibt sich aber nicht hinreichend deutlich, dass sie ein gerichtliches Vorgehen gegen die deutsche Tochtergesellschaft der dänischen Einsprechenden auch dann ausschließen wollten,
wenn diese Badeliegen ohne Sitztiefenverstellung vermarktet hätte, die andere
oder gar alle anderen Merkmale nach Anspruch 1 des Streitpatents aufweisen,
was angesichts der oben dargestellten, für sie selbst u. a. auch weitreichenden
nachteiligen Folgen notwendig gewesen wäre. Da die Patentinhaber den Vorbehalt nicht oder jedenfalls nicht mit der für eine vertragliche Einigung notwendigen
Klarheit akzeptiert haben, ist demzufolge eine Nichtangriffsvereinbarung vor der
Einlegung des Einspruchs nicht wirksam zustande gekommen. Geeinigt haben
sich vielmehr erst die Beteiligten des vorliegenden Verfahrens nach Einlegung des
Einspruchs
(vgl.
hierzu
den Schriftsatz
der Patentinhaber
vom
18. September 2006, Seite 1, letzter Absatz bzw. das am 15. April 2005 eingegangene undatierte Schreiben der Einsprechenden). Selbst wenn diese Einigung
zur Unzulässigkeit des Einspruchs führen sollte, kann dies nur „ex nunc“ (= ab
jetzt bzw. ab sofort) und nicht „ex tunc“ (= seit damals) gelten, d. h. die mögliche
Unzulässigkeit wirkt jedenfalls nicht auf den Zeitpunkt der Einlegung des Einspruchs zurück, sondern kann allenfalls mit dem Abschluss einer entsprechenden
Vereinbarung Rechtsfolgen haben. Bei seiner Einlegung war der Einspruch zulässig, was den Senat - unabhängig von dem nachfolgenden Schicksal des Einspruchs - wegen § 61 Abs. 1 Satz 2 PatG verpflichtet, das Verfahren von Amts
wegen fortzusetzen und das Patent auf seine Rechtsbeständigkeit zu überprüfen.
b) Der Einspruch ist auch insofern zulässig, als die Einsprechenden innerhalb
der Einspruchsfrist gegenüber dem erteilten Patentanspruch 1 den Widerrufsgrund
der mangelnden Neuheit und erfinderischen Tätigkeit - d. h. der fehlenden Patentfähigkeit - geltend gemacht und die Tatsachen im Einzelnen angegeben, die
den Einspruch rechtfertigen sollen (vgl. § 59 Abs. 1 Satz 4 PatG), indem sie im
Einspruchsschriftsatz den erforderlichen Zusammenhang zwischen dem Stand der
Technik und sämtlichen Merkmalen des Patentanspruchs 1 des Streitpatents hergestellt haben (vgl. hierzu BGH BlPMZ 1988, 250, Leitsatz 2, 251, li. Sp., Abs. 1 -
„Epoxidation“; Schulte, PatG, 7. Auflage, § 59 Rdn. 77 bis 82). Denn sie haben
geltend gemacht, dass Anlage E1 einen Badestuhl für Kinder offenbare, der -
insoweit entsprechend den Merkmalen des Patentanspruchs 1 des Streitpatents -
ein längenverstellbares Rückenteil und eine Sitzfläche aufweise, und dass dem
Fachmann durch den aus dem Jahre 1991 datierten Katalog gemäß Anlage E6 die
übrigen Merkmale des Patentanspruchs 1 des Streitpatents nahegelegt seien, wonach die Rückenlehne schwenkbar und die Sitzfläche ebenfalls längsverstellbar
ist. Ob die dabei vorgetragenen Tatsachen den Widerruf des Patents auch
tatsächlich rechtfertigen, ist nicht bei der Zulässigkeit, sondern bei der Begründetheit des Einspruchs zu prüfen (vgl. BGH BlPMZ 1987, 203, 204, li. Sp., vorle Abs -
„Streichgarn“; BlPMZ 1985, 142, Leitsatz - „Sicherheitsvorrichtung“; Schulte, PatG,
7. Auflage, § 59 Rdn. 84).
Die Rücknahme des sonach zulässigen Einspruchs führt damit nur zur Beendigung der Verfahrensbeteiligung der Einsprechenden, d. h. zur Fortsetzung des
Verfahrens von Amts wegen und Sachprüfung des Patents ohne die Einsprechenden (vgl. Schulte § 59 Rdn. 231).
2.
Im Einspruchsverfahren ist die Zulässigkeit der Patentansprüche von Amts
wegen auch dann zu überprüfen, wenn der Widerrufsgrund der unzulässigen Erweiterung - wie vorliegend - nicht geltend gemacht worden ist (vgl. hierzu BGH
Mitt 1995, 243, Leitsatz 2 - „Aluminium-Trihydroxid“), zumal das Streitpatent in
veränderter Fassung verteidigt wird.
Gegen die Zulässigkeit der geltenden Patentansprüche 1 bis 7 des Streitpatents
gibt es jedoch insofern keine Bedenken, als der geltende Patentanspruch 1 in sich
die Merkmale der erteilten Patentansprüche 1 bis 3 und 7 vereinigt und die geltenden Unteransprüche 2 bis 7 - in dieser Reihenfolge - mit den erteilten Patentansprüchen 4 bis 6 und 8 bis 10 inhaltsgleich sind. Auch sind die erteilten Patentansprüche 1 bis 10 mit den ursprünglichen Patentansprüchen 1 bis 10 identisch.
3. Nach den Angaben in der geltenden Beschreibung (vgl. die Abschnitte [0001]
und [0002]) wird im Oberbegriff des geltenden Patentanspruchs 1 von einer Badeliege ausgegangen, wie sie aus der vorgenannten Druckschrift D3 bekannt ist
(vgl. bei der dortigen Badeliege den längenverstellbaren Sitzteil (reservoir 18 for
holding an infant, tray 16) und den ebenfalls längenverstellbaren, mit dem Sitzteil
über Gelenke (posts 46) um eine Achse schwenkbar verbundenen Rückteil (back
rest 14) in Fig. 1 mit zugehöriger Beschreibung).
Derartige Badeliegen dienten dazu, geistig oder körperlich behinderten Personen,
insbesondere Kindern, einen sicheren Aufenthalt in einer Badewanne bzw. Dusche zu ermöglichen. Die Badeliegen sollten dabei einen sicheren Halt und
körpergerechte Unterstützung bieten und der Körpergröße der aufzunehmenden
Person angepasst sein. Auch benötigten bekannte Badeliegen relativ hohe Wasserniveaus, um das Baden zu ermöglichen (vgl. die Abschnitte [0003] und [0004]).
Vor diesem Hintergrund liegt dem Streitpatentgegenstand als technisches Problem die - in der Beschreibung nicht explizit formulierte - Aufgabe zugrunde, eine
auf einfache Weise an das Längenwachstum von Kindern anpassbare Badeliege
zu schaffen, die mit einem niedrigen Wasserniveau auskommt.
Diese Aufgabe wird mit der Badeliege nach dem geltenden Patentanspruch 1 gelöst.
Denn dadurch, dass das Sitzteil (1) und/oder das Rückteil (2) jeweils eine Verstelleinrichtung (11, 21) zur Längenverstellbarkeit derselben quer zur Schwenk-
Achse (T) des Rückteils (2) aufweisen, ist die Badeliege auf einfache Weise an
das Längenwachstum von Kindern bzw. an verschieden große Kinder anpassbar
(vgl. Abschnitt [0006]).
Dadurch, dass das Sitzteil (1) ausgehend von den Gelenken (3) eine Oberschenkelauflage (10) und eine gelenkig mit dieser verbundene Unterschenkelauflage (13) umfasst und die Badeliege über die Gelenke (3) auf einem Untergrund
unmittelbar abstützbar ist, reicht eine geringe Wassermenge aus, um die Badeliege zu überfluten und ein Baden zu ermöglichen (vgl. Fig. 2 i. V. m. dem Abschnitt [0010]).
Zudem kann dadurch, dass das Rückteil (2) ausgehend von den Gelenken (3)
eine Rückenauflage (20) und eine gelenkig mit dieser verbundene Kopfauflage (23) umfasst, wobei die Rückenauflage (20) die Verstelleinrichtung (21) aufweist, die Kopfauflage wahlweise nach vorne verstellt oder nach hinten weggeschwenkt werden, um eine angenehme Kopfhaltung zu ermöglichen bzw. den
Kopf zum Waschen der Haare nach hinten legen zu können (vgl. Fig. 2 i. V. m.
dem Abschnitt [0008]).
4. Der zweifelsohne gewerblich anwendbare Gegenstand des geltenden Patentanspruchs 1 des Streitpatents ist gegenüber dem im Verfahren befindlichen Stand
der Technik neu und beruht diesem gegenüber auch auf einer erfinderischen Tätigkeit des zuständigen Durchschnittsfachmanns, der hier als ein mit der Entwicklung und Fertigung von Badeliegen befasster, berufserfahrener Fachhochschulingenieur der Richtung Sanitärweisen mit Erfahrungen im Bereich der Krankenpflege zu definieren ist.
a) Die Neuheit des Gegenstands des geltenden Patentanspruchs 1 ergibt sich
ohne weiteres daraus, dass - wie sich implizit aus den nachfolgenden Ausführungen zur erfinderischen Tätigkeit ergibt - der gesamte im Verfahren befindliche
Stand der Technik nicht das Merkmal nach dem kennzeichnenden Teil des Patentanspruchs 1 des Streitpatents offenbart, wonach das Rückteil (2) ausgehend
von den Gelenken (3) eine Rückenauflage (20) und eine gelenkig mit dieser verbundene Kopfauflage (23) umfasst, wobei die Rückenauflage (20) die Verstelleinrichtung (21) aufweist.
b) Der im Verfahren befindliche Stand der Technik vermag dem vorstehend
definierten zuständigen Durchschnittsfachmann den Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Streitpatents weder einzeln noch in einer Zusammenschau nahezulegen.
Die Kataloge gemäß den Anlagen E2 bis E5, E7 und E8, die Gebrauchsanleitung
nach Anlage E2 und die Farbfotos nach den Anlagen E2 und E3 gehören als solche jeweils nicht zum Stand der Technik, da sie kein Veröffentlichungsdatum enthalten, aus dem sich ergäbe, dass sie vorveröffentlicht sind, was im Übrigen auch
von den Einsprechenden nicht behauptet worden ist.
Die im Zusammenhang mit den Anlagen E2 bis E5 und E7 geltend gemachten offenkundigen Vorbenutzungen sind insofern völlig unzureichend substantiiert, als
hierzu alle konkrete Angaben darüber fehlen, wer was wann und wo an wen geliefert hat bzw. wer was wann und wo wem angeboten hat (vgl. hierzu BGH
GRUR 1995, 333, 334 - „Aluminium-Trihydroxid“ m. w. Nachw.; BGH GRUR 1988,
364, 366 - „Epoxidations-Verfahren“ m. w. Nachw.; BGH GRUR 1987, 513, 514 -
„Streichgarn“; BGH GRUR 1997, 740 - „Tabakdose“). Nach Rücknahme des Einspruchs ist eine diesbezügliche Nachbesserung nebst Vorlage von Beweismitteln
durch die Einsprechenden aber nicht mehr zu erwarten, zumal sich die Parteien
geeinigt haben. Entsprechendes gilt auch für die - ohne Bezug zu einem der im
Verfahren befindlichen Dokumente - weiter geltend gemachte offenkundige Vorbenutzung eines Dolphin Pediatric Bathing Chair. Folglich scheiden auch alle geltend
gemachten offenkundigen Vorbenutzungen als bei der Überprüfung der Patentfähigkeit in Betracht zu ziehender Stand der Technik aus (vgl. hierzu auch Schulte,
PatG, 7. Aufl., § 59 Rdn. 204 und 205).
Zum im Verfahren befindlichen Stand der Technik gehören somit nur die Druckschriften D1 bis D4 und der ersichtlich ebenfalls vorveröffentlichte Katalog nach
Anlage E6 (vgl. den Druckvermerk 1993-04-19 auf der Titelseite).
In keiner dieser Druckschriften findet sich jedoch ein Hinweis dahin, dass es bei
einer gattungsgemäßen Badeliege von Vorteil sein könnte, das Rückteil ausgehend von den Gelenken als Rückenauflage und als gelenkig mit dieser verbundene Kopfauflage auszubilden und die Rückenauflage dabei mit der Verstelleinrichtung zu versehen, wie dies der geltende Patentanspruch 1 des Streitpatents
insoweit lehrt.
Die Druckschrift D3, von der - wie dargelegt - im Oberbegriff des geltenden Patentanspruchs 1 ausgegangen wird, schlägt nämlich ein Rückteil (back rest 14)
vor, bei dem keinerlei Unterteilung in eine Kopf- und eine Rückenauflage erkennbar ist (vgl. die Figuren 1, 3 und 4 mit zugehöriger Beschreibung). Folglich hat der
Fachmann aufgrund dieser Druckschrift keine Veranlassung, das Rückteil speziell
als Rückenauflage und gelenkig damit verbundene Kopfauflage auszubilden, wie
dies der Lehre des geltenden Patentanspruchs 1 entspricht.
Eine Anregung hierzu erhält der Fachmann indessen auch nicht bei Einbeziehung
der Druckschriften D1, D2 und D4 sowie der Anlage E6.
Die einen orthopädischen Kindersitz betreffende Anlage E6 ist von den Einsprechenden nur wegen der Neigbarkeit der Rückfläche und der Verstellbarkeit der
Sitztiefe genannt worden (vgl. den Einspruchsschriftsatz vom 5. Mai 2004, Seite 4,
Mitte). Das Rückteil ist ausweislich der dortigen Zeichnungen ebenfalls nicht in
eine Kopf- und eine Rückenauflage unterteilt.
Entsprechendes gilt auch für die Druckschriften D1, D2 und D4 (vgl. die Figuren 1
bis 4 der Druckschrift D1, die Figuren 1 bis 4 der Druckschrift D2 bzw. die Figuren 1 bis 6 der Druckschrift D4).
Durch die Druckschrift D1 könnte dem Fachmann allenfalls das Merkmal nach
dem kennzeichnenden Teil des geltenden Patentanspruchs 1 nahelegt sein, wonach das Sitzteil ausgehend von den Gelenken eine Oberschenkelauflage und
eine gelenkig mit dieser verbundene Unterschenkelauflage umfasst. Denn das
Sitzteil besteht dort - ausgehend von den Gelenken zwischen und Rück- und
Sitzteil - auch bereits aus einer Oberschenkelauflage (ohne Bezugszeichen) und
einer gelenkig damit verbundenen Unterschenkelauflage (leg rest 20), wohingegen
das Rückteil (back rest 18) demgegenüber nicht in einen Kopf- und eine Rückenauflage unterteilt ist und die Badeliege auch nicht über die Gelenke auf einem
Untergrund (Badewannenboden) unmittelbar abgestützt ist (vgl. die Figuren 1
bis 4 mit zugehöriger Beschreibung).
Gemäß Druckschrift D2 besteht das Rückteil (backrest 29) aus einer Rückenauflage mit als Nackenstütze (head support 31) ausgebildetem oberen Rand (vgl.
Spalte 3, Zeilen 17 bis 21 i. V. m. den Figuren 1, 2 und 4). Von einer Kopfauflage
ist dabei also bewusst abgesehen worden.
Die Druckschrift D4 könnte dem Fachmann lediglich das Merkmal nach dem kennzeichnenden Teil des geltenden Patentanspruchs 1 nahelegen, wonach die Badeliege über die Gelenke auf einem Untergrund unmittelbar abstützbar ist (vgl. dort
das auf dem Badewannenboden abgestützte Gelenk (d) zwischen Sitzunterlage (k) und Rückenstütze (m, n) in Fig. 1 mit zugehöriger Beschreibung). Zwar
besteht das Rückteil dort auch bereits aus zwei durch ein Gelenk (e) miteinander
verbundenen Teilen (m und n), jedoch bildet das obere Teil (n) dabei keine Kopfauflage, sondern eine - durch einen Haken (p) an der Badewannenwand fixierte,
d. h. nicht um das Gelenk (e) schwenkbare - Rückenauflage, während das untere
Teil (m) um das Gelenk (e) schwenkbar ist, um wahlweise die Sitzunterlage (k)
oder die Rückenauflage (n) zu verlängern (vgl. den Patentanspruch i. V. m. den Figuren 1 bis 6 mit zugehöriger Beschreibung auf Seite 1, rechte Spalte, Absatz 1,
insbesondere Zeilen 54 bis 59).
Also ist es dem Fachmann auch durch die Druckschriften D1, D2, D4 und die Anlage E6 nicht nahegelegt, bei einer gattungsgemäßen Badeliege das Rückteil als
Rückenauflage und gelenkig mit dieser verbundene Kopfauflage auszubilden, wie
der geltende Patentanspruch 1 lehrt.
Die Badeliege nach dem geltenden Patentanspruch 1 des Streitpatents ist daher
patentfähig.
5. An den Patentanspruch 1 können sich die darauf direkt oder indirekt zurückbezogenen geltenden Unteransprüche 2 bis 7 anschließen, die vorteilhafte und nicht
selbstverständliche Ausführungsarten des Gegenstands des Patentanspruchs 1
betreffen.
6.
In der Beschreibung ist der maßgebliche Stand der Technik angegeben, von
dem die Erfindung ausgeht, und die beanspruchte Badeliege anhand der Zeichnung ausreichend erläutert.
Das Streitpatent war daher entsprechend dem Antrag der Patentinhaber beschränkt aufrechtzuerhalten.
gez.
Unterschriften