BPatG Beschluss vom 22.02.2007 – 28 W (pat) 37/05

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 37/05

_______________

(Aktenzeichen)

An Verkündungs Statt

zugestellt am

22. Februar 2007

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 08.05

betreffend die Marke 394 08 350

(hier: Löschungsverfahren S 198/03)

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund

der mündlichen Verhandlung vom 13. Dezember 2006 unter Mitwirkung …

beschlossen:

Die Beschwerde der Antragsgegnerin wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Die Antragsgegnerin ist Inhaberin der seit dem 20. Juni 1995 für die Waren

„Elektrische Rasierapparate und deren Teile (soweit in Klasse 8

enthalten)“

eingetragenen dreidimensionalen Marke 394 08 350

Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 19. August 2003 die Löschung der

Marke beantragt und sich dabei auf die Löschungsgründe nach § 50 Abs. 1

i. V. m. § 3 Abs. 1, 2 MarkenG und § 50 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2

MarkenG gestützt. Die Antragstellerin macht geltend, bei der angegriffenen Marke

handle es sich um die bloße Wiedergabe eines Produktteiles der beanspruchten

Waren und sie sei in ihren wesentlichen Gestaltungselementen ausschließlich zur

Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich. Darüber hinaus fehle der angegriffenen Marke aber auch die notwendige Unterscheidungskraft, da der Verkehr hierin nur die Ware erblicke, die sich in keiner Weise von der bekannten

Formenvielfalt auf dem hier maßgeblichen Warensektor abhebe. Eine Eintragung

als Marke hätte deshalb nicht erfolgen dürfen.

Die Markeninhaberin hat dem Löschungsantrag rechtzeitig widersprochen und

dazu ausgeführt, es könne keineswegs davon ausgegangen werden, dass die wesentlichen Gestaltungsmerkmale der Marke ausschließlich funktionell bedingt oder

durch die Art der Ware vorgegeben seien. Ihre Schutzfähigkeit ergebe sich durch

die vorhandenen Designelemente, für die es zahlreiche Formalternativen gegeben

habe und gebe, so dass ein Freihaltungsbedürfnis an der gewählten Form nicht

bejaht werden könne. Die Marke hebe sich prägnant vom verkehrsüblichen Formenschatz des einschlägigen Warensektors ab und sei deshalb auch ohne weiteres geeignet, eine betriebskennzeichnende Wirkung zu entfalten.

Die Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts hat dem Löschungsantrag stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, der angegriffenen

dreidimensionalen Marke habe sowohl im Zeitpunkt der Eintragung wie im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag das Schutzhindernis der lediglich technisch bedingten Form nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegengestanden. Sie bestehe ausschließlich aus der Darstellung einer Form, die in ihren wesentlichen Merkmalen zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sei.

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sei die Form einer

Ware aber dann nicht markenschutzfähig, wenn wie im vorliegenden Fall nachgewiesen sei, dass die wesentlichen funktionellen Merkmale dieser Form nur ihrer

technischen Wirkung zuzuschreiben sind. Insoweit könne auch auf den Beschluss

des Bundespatentgerichts, vom 10. Dezember 2003 hinsichtlich der IR-Marke

587 254 Bezug genommen werden, da die Gestaltung der genannten, international registrierten Marke exakt der hier angegriffenen Marke entspreche. Ob darüber hinaus auch die weiteren geltend gemachten Eintragungshindernisse nach

§ 8 MarkenG gegeben seien, brauche bei dieser Sachlage nicht entschieden werden.

Die Markeninhaberin hat gegen diesen Beschluss Beschwerde eingelegt und rügt,

die Markenabteilung sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die angegriffene

Marke in der Gesamtheit ihrer Merkmale ausschließlich technisch bedingt sei. Die

Entscheidung lasse unberücksichtigt, dass sich die Marke durch verschiedene

Gestaltungselemente auszeichne, die frei variierbar und keineswegs ausschließlich einer technischen Wirkung zuzuschreiben seien. Soweit die Löschungsantragstellerin unter Hinweis auf verschiedene Patentschriften die Schlussfolgerung abzuleiten suche, dass es ein Beweis für die Technizität eines Formelements darstelle, wenn dieses unter Patentschutz gestanden habe, sei dies für den vorliegenden Fall irrelevant. Weder die Drei-Scherkopf-Form noch die Gestaltung der

abgerundeten dreieckigen Trägerplatte oder die an ein dreiblättriges Kleeblatt erinnernde Umrandung der drei Scherköpfe seien jemals Gegenstand von Patenten

gewesen. Die Markeninhaberin regt hilfsweise die Einholung eines gerichtlichen

Sachverständigengutachtens an.

Sie beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Löschungsantrag zurückzuweisen.

Hilfsweise regt die Markeninhaberin die Zulassung der Rechtsbeschwerde an und

für den Fall der Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde die Vorlage der Sache an

den Europäischen Gerichtshof.

Die Beschwerdegegnerin und Löschungsantragstellerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie hält die Ausführungen der Markenabteilung für zutreffend und hebt nochmals

hervor, dass alle Gestaltungsmerkmale des angegriffenen Zeichens rein technisch

bedingt seien. Der funktionelle Charakter der fraglichen Elemente werde bereits

dadurch belegt, dass sie in verschiedenen Patent- und Offenlegungsschriften als

kennzeichnende Anspruchsmerkmale nachweisbar seien.

II.

Die Beschwerde der Markeninhaberin ist zulässig, aber nicht begründet, da der

angegriffenen Marke sowohl im Zeitpunkt ihrer Eintragung wie auch im Zeitpunkt

der Entscheidung über den Löschungsantrag das Schutzhindernis der technisch

bedingten Form entgegenstand bzw. entgegensteht (§ 50 Abs. 1, Abs. 2 S. 1

i. V. m. 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG).

Die angegriffene dreidimensionale Marke besteht aus der naturgetreuen Wiedergabe der Schereinheit eines Rasierapparates und damit aus einem Teil der beanspruchten elektrischen Rasierapparate bzw. aus der Darstellung der darüber hinaus beanspruchten „Teile für elektrische Rasierapparate“ und insoweit aus den

beanspruchten Waren selbst. Die zur Akte gereichten Abbildungen zeigen diese

Schereinheit in drei perspektivischen Ansichten und weichen insoweit von den bei

den international registrierten Marken IR 587 254 und IR 638 663 befindlichen Abbildungen ab, die jeweils nur eine dieser Ansichten zeigen. Der Markengegenstand ist jedoch in allen drei Zeichen identisch, so dass auf die entsprechenden Parallelverfahren 28 W (pat) 147/02 und 28 W (pat) 149/02 Bezug genommen

werden kann, über die der Senat ebenfalls aufgrund einer mündlichen Verhandlung vom 13. Dezember 2006 entschieden hat.

Die mit der angegriffenen Marke wiedergegebene Schereinheit besteht aus einer

sockelartigen, dreieckigen Trägerplatte mit abgerundeten Ecken, auf der drei mit

kreisförmig angeordneten Schlitzen versehene Scherköpfe in Form eines gleichseitigen Dreiecks angeordnet sind. Die Scherköpfe sind zusätzlich von einer abgehobenen Umrandung umschlossen, die in der Linienführung den runden Scherköpfen folgt. Das angegriffene Zeichen stellt damit eine Warenformmarke dar, die

nach § 3 Abs. 1 MarkenG grundsätzlich dem Markenschutz zugänglich ist, denn

die Markenfähigkeit eines Zeichens ist hiernach lediglich abstrakt, also ohne Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen zu prüfen. Maßgeblich ist

allein, ob das Zeichen als solches geeignet ist, die Waren oder Dienstleistungen

eines Unternehmens von denjenigen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden (vgl. BGH GRUR 2004, 502, 503 – Gabelstapler II, m. w. N.).

Die dreidimensionale Darstellung ist jedoch aufgrund technisch bedingter Form

nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vom Markenschutz ausgeschlossen. Dieser Ausschlussgrund bezieht sich nicht auf die Frage der abstrakten Markenfähigkeit,

sondern stellt in richtlinienkonformer Auslegung ein spezielles Freihaltebedürfnis

dar, das im öffentlichen Interesse die Monopolisierung von technischen Lösungen

oder Eigenschaften einer Ware ausschließt, mit der Mitbewerber daran gehindert

werden können, ihre Waren mit diesen technischen Lösungen oder Eigenschaften

zu versehen (EuGH GRUR 2002, 804, Rdn. 78 - Philips; BGH MarkenR 2006,

274, Rdn. 13 - Porsche Boxter). Der Ausschlusstatbestand des § 3 Abs. 2 Nr. 2

MarkenG erfasst damit alle Formmarken, deren wesentliche Merkmale zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind, unabhängig davon, ob die

fragliche technische Wirkung auch durch andere Formen erzielt werden kann (vgl.

hierzu auch den Beschluss des Bundesgerichtshof in dem Parallelverfahren

28 W (pat) 147/02, GRUR 2006, 589, Rdn. 20 - Rasierer mit drei Scherköpfen).

Nach umfassender Würdigung aller vorgelegten Unterlagen, einschließlich der von

den Verfahrensbeteiligten zu den Akten gereichten Parteigutachten, steht für den

Senat die technische Funktionalität der genannten Gestaltungselemente i. S. v.

§ 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG außer Zweifel. Zur Bestimmung der Technizität von

Formelementen können bei der markenrechtlichen Prüfung auch einschlägige

Patent- und Offenlegungsschriften herangezogen werden, weil diese Schriften

notwendigerweise den Stand der Technik im Bereich der angemeldeten Erfindung

und die Technizität der Erfindung im Einzelnen belegen. Es stellt daher ein starkes

Indiz für die Annahme einer technisch bedingten Formgebung dar, wenn es sich

bei den fraglichen Gestaltungselementen um technische Merkmale handelt, die in

Patent- oder Offenlegungsschriften entweder in den Ansprüchen oder in der Beschreibung dargestellt sind (so etwa auch die Entscheidung des Grand Board of

Appeal des HABM vom 10. Juli 2006, R 856/2004-G, Rdn. 40 - Lego; veröffentlicht

unter http://oami.europa.eu).

Die in der angegriffenen Marke wiedergegebene Schereinheit mit drei Scherköpfen wurde von der Markeninhaberin entwickelt, um die Rasiergeschwindigkeit

gegenüber den früheren Doppelscherkopf-Modellen nachhaltig zu steigern, wie

dies etwa auch aus einer zu den Akten gereichten und in der mündlichen Verhandlung erörterten Werbeanzeige der Markeninhaberin aus den 70er Jahren hervorgeht, wo ausgeführt wird: „The first Tripleheader. Three heads are faster than

two. 50% faster.“. Wenn aber zur Erhöhung der Rasiergeschwindigkeit und zur

Erzielung einer sauberen und angenehmen Rasur ein elektrischer Rasierer mit

rotierenden Messern und drei Scherköpfen konstruiert werden soll, müssen diese

drei Köpfe - wie etwa in dem Patent US 4 250 617 beschrieben - in Form eines

gleichseitigen Dreiecks angeordnet werden. Diese Konstruktion stellt darüber hinaus in technischer Hinsicht auch die optimale Lösung für den erforderlichen Antrieb dar, der bei dieser Formgebung über eine zentrale Antriebsachse geführt

werden kann. Damit die Barthaare an die darunter verlaufenden Messer gelangen

können, müssen die Scherköpfe zwangsläufig Schlitze aufweisen, wobei Form

und Anordnung der Schlitze zu den Messern passen muss. Da ein optimales Rasierergebnis nur mit rotierenden Messern zu erreichen ist, ergibt sich zwangsläufig

die kreisförmige Anordnung der Schlitze. Diese Feststellungen des Senats hat der

Bundesgerichtshof

in seiner genannten Entscheidung

im Parallelverfahren

28 W (pat) 147/02 ausdrücklich bestätigt und hervorgehoben, dass „es sich bei der

Anordnung der drei Scherköpfe in einem gleichseitigen Dreieck sowie bei den

kreisförmig angeordneten Schlitzen, durch die die Barthaare den in den Scherköpfen sich bewegenden Messern zugeführt werden, um Gestaltungsmerkmale

handelt, die allein der technischen Wirkung zuzuschreiben sind“ (vgl. BGH,

a. a. O., Rdn. 20). Der Bundesgerichtshof hat damit klar gestellt, dass die konkrete

Anordnung der Scherköpfe in all ihren wesentlichen Merkmalen technisch bedingt

ist. Die Markeninhaberin geht deshalb fehl, wenn sie geltend macht, der Bundesgerichtshof habe hierbei einzelne Aspekte unberücksichtigt gelassen, wie etwa die

Anordnung der Scherköpfe in einem auf dem Kopf stehenden Dreieck oder die

einheitliche Größe der Scherköpfe. Auch wenn diese Feststellungen des Bundesgerichtshofs für das vorliegende Löschungsverfahren keine formelle Bindungswirkung gemäß § 89 Abs. 4 S. 2 MarkenG entfalten, ist dieser Sachkomplex aufgrund

der insoweit übereinstimmenden Gestaltungsmerkmale damit höchstrichterlich

entschieden und bedarf keiner weiteren Klärung.

Darüber hinaus sind auch die Gestaltung der abgerundeten Trägerplatte sowie die

Gestaltung der abgehobenen (erhöhten) Umrandung der drei Scherköpfe zur Erreichung einer technischen Wirkung notwendig. So dienen die wesentlichen

Merkmale der sockelartigen Trägerplatte, die für die Einfassung der drei Scherköpfe erforderlich ist, einer rein technisch bedingten Zweckmäßigkeit. Das belegen

die Patentschriften DE 2 121 912 und OE 315 675 für einen plattenförmigen, dreieckig ausgebildeten und abgerundeten Scherkopfträger. Um ein zielgenaues Heranführen der Scherköpfe an die zu rasierenden Hautpartien zu ermöglichen, ist

bei der Gestaltung der Trägerplatte zunächst zu beachten, dass für den Nutzer

eine unnötige Einschränkung des Sichtfelds vermieden wird. Daher ist es technisch geboten, das Volumen der Trägerfläche so klein wie möglich zu halten, was

wiederum nur dann erreicht werden kann, wenn die Trägerfläche die drei Scherköpfe möglichst eng umschließt. Aufgrund der vorgegebenen dreieckigen Anordnung der Scherköpfe ergibt sich damit zwangsläufig die dreieckige Form der Trägerplatte.

Aus der dargestellten Notwendigkeit, die Einfassung der Scherköpfe so klein wie

möglich zu halten, folgt auch die abgerundete Form der Trägerplatte, da eine

eckige Ausgestaltung zwangsläufig mehr Fläche beanspruchen würde. Die abgerundete Form der Trägerplatte ist außerdem sicherer und hautschonender, da mit

spitzen Ecken oder Kanten die Gefahr von Verletzungen und Hautirritationen verbunden wäre.

Die sockelartige Ausgestaltung der Trägerplatte trägt zum einen ergonomischen

Gesichtspunkten Rechnung, da sie es ermöglicht, beim Rasieren die so genannten Problemzonen des Gesichts, wie Halspartie, Kinn oder Wangenknochenbereich leichter zu erreichen. Darüber hinaus ist die Sockelform technisch erforderlich, um (wie

in den Patentschriften DE 2 504 247, EP 0 197 572 sowie

EP 0 918 599 dargestellt) einerseits - etwa zu Reinigungszwecken - ein leicht abnehmbares Gehäuse für die Schneideeinheit zu schaffen, und andererseits das

zur Aufnahme konstruktiver Teile (Antrieb, Wellen, Federn, Messer) nötige Raumvolumen zur Verfügung zu stellen, wie das in der Patentschrift US 3 844 033 besonders plastisch dargestellt ist.

Die vom Sockel abgehobene (erhöhte) Umrandung der drei Scherköpfe hat die in

der britischen Patentanmeldung GB 2 011 819 beschriebene Wirkung, die Haut

beim Rasiervorgang zu spannen bzw. zu glätten, damit die Barthaare aufgerichtet

und besser in die Öffnungen der Scherköpfe geführt werden, wodurch sich das

Rasierergebnis verbessert. Wie in den Patenten DE 1 084 613, CH 362 009 und

der britischen Patentschrift GB 836 346 für einen Trockenrasierapparat mit wenigstens zwei Schneidplatten beschrieben, muss diese Umrandung, um die mit ihr

bezweckte technische Wirkung zu entfalten, deutlich enger verlaufen als der Umriss des Sockels, auf dem sie verläuft, und kann nur unwesentlich größer sein als

die Grundfläche der drei Scherköpfe. Deswegen verläuft die Umrandung dicht an

den Scherköpfen entlang. Es sind diese technischen Notwendigkeiten, die der

Umrandung eine Form geben, von der die Antragsgegnerin meint, sie erinnere an

ein Kleeblatt. Es mag sein, dass die Umrandung graphisch diesen Eindruck erweckt, ihre Gestaltung geht jedoch ausschließlich auf die genannten technischen

Gründe zurück. Dass es sich bei der entsprechenden Darstellung in der Abbildung

der angegriffenen Marke nicht etwa um eine bloße Linienführung handelt, hat bereits der BGH in den angeführten Parallelverfahren bindend festgestellt, denn in

seinen Entscheidungen ist von einer „abgehobenen Umrandung“ die Rede, was im

Übrigen der tatsächlichen Produktgestaltung entspricht. Ausweislich einer zu den

Akten gereichten und in der mündlichen Verhandlung erörterten Werbeanzeige

aus den 70er Jahren hat die Markeninhaberin selbst dieses Element als spezielle

Produkteigenschaft beworben und dazu ausgeführt: „increased contact pressure

between cutting blade and cutter guard for a closer shave“. Gegenüber den Hautspannringen früherer Modellreihen, die am Umfang der Trägerplatte angebracht

waren und damit keine Auswirkungen auf die zwischen den Scherköpfen befindliche Haut hatten, weist die in der angegriffenen Marke dargestellte Umrandung

nämlich deutliche technische Vorteile auf, die in der technischen Lehre münden,

den äußeren Rand der Hautspannvorrichtung so nah wie möglich an die Scherköpfe heran- bzw. um diese herumzuführen und dieser technische Lösungsansatz

führt notwendig dazu, dass die Umrandung den Umriss der Anordnung der Scherköpfe nachvollzieht. Dagegen waren ästhetische Überlegungen für die Gestaltung

dieser Umrandung und der darin eingelagerten Scherköpfe nicht entscheidend. Es

handelt sich dabei auch nicht um ein auf die Markeninhaberin hinweisendes

Designelement, wie diese fälschlich behauptet. Im Übrigen dient die Gestaltung

der Hautspannvorrichtung als abgehobene Umrandung auf der Trägerplatte technisch nicht nur einer Verbesserung der Rasur, sie verbessert auch den Schutz der

Haut, weil sie ein Einklemmen der Haut beim Rasieren wirkungsvoller verhindert

als frühere Lösungen. Diese technische Wirkung ist in der Offenlegungsschrift

DE 2 855 315 detailliert beschrieben und auch in den bereits genannten Patenten

DE 1 084 613 sowie in den GB 836 346 und CH 362 009 für einen Trockenrasierapparat mit wenigstens zwei Schneidplatten als technische Wirkung angeführt.

Alle diese Feststellungen belegen für den Senat in eindeutiger Weise, dass auch

die vom BGH in den genannten Parallelverfahren zur abschließenden Prüfung

gestellten Formmerkmale der angegriffenen dreidimensionalen Marke ausschließlich technisch bedingt sind.

Wenn die Markeninhaberin demgegenüber einwendet, die als Marke beanspruchte Gestaltungsform sei in der Gesamtheit ihrer Merkmale nie Gegenstand

eines Patentes gewesen, verkennt sie die Tatbestandsmerkmale des § 3 Abs. 2

Nr. 2 MarkenG. Wie dem Markenrecht allgemein sind auch dieser Vorschrift die

patentrechtlichen Gesichtspunkte der Neuheit und der neuheitsschädlichen Vorwegnahme fremd. Auch ein ganz neues Zeichen, das markenfähig ist, kann an

absoluten oder relativen Schutzhindernissen scheitern, und zwar auch dann, wenn

es eine technische Lehre offenbart, die im Sinne des Patentrechts neu ist und

deswegen patentfähig sein könnte. Für die markenrechtliche Beurteilung des § 3

Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kommt es allein auf die objektiven technischen Gegebenheiten an, d.h. technisch bedingt sind Formelemente auch dann, wenn sie nicht

explizit Gegenstand von Patentansprüchen sind, sondern nur zum allgemeinen

technischen Formen- und Erfahrungssatz gehören. Insbesondere spielt die Neuheit einer technischen Lehre keine Rolle, sondern ausschließlich die Frage, ob alle

wesentlichen Elemente der beanspruchten Form technisch bedingt sind. Deswegen ist § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG z. B. auch auf solche Marken anwendbar, die

eine technische Lehre verkörpern, für die nie ein Patent erteilt wurde, z. B. weil

diese Lehre seit jeher zum bekannten Stand der Technik gehörte und daher zu

keiner Zeit patentfähig war. Wie schon ausgeführt, sind Patentschriften nur ein

Typ von einer Vielzahl anderer möglicher Belege für die Technizität der Formmerkmale einer Marke. Die Technizität einer Marke i. S. v. § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kann aber dann durch Patentschriften belegt werden, wenn sich die technische Funktionalität ihrer wesentlichen Gestaltungsmerkmale entweder aus dem

Bericht zum Stand der Technik oder aus der Darstellung der neuen technischen

Lehre ergibt, für die in der Patentschrift Schutz begehrt wird. In diesem Sinne hat

sich der Senat bei seiner Beurteilung der Technizität der streitgegenständlichen

Marke auf die zitierten Patentschriften gestützt.

Angesichts der Offenkundigkeit der dargestellten technischen Sachverhalte bestand für den Senat keine Veranlassung für eine Beweiserhebung durch Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens nach § 74 Abs. 1 MarkenG,

wie sie im markenrechtlichen Beschwerdeverfahren ohnehin nur in Ausnahmefällen zum Tragen kommt, beispielsweise bei besonders schwierigen technischen

Fragestellungen. Eine Bindung des Patentgerichts an Beweisanträge besteht nicht

(§ 73 Abs. 1 MarkenG). Auch der Bundesgerichtshof hat in seiner bereits zitierten

Entscheidung in dem Parallelverfahren 28 W (pat) 147/02 lediglich darauf hingewiesen, dass die Möglichkeit zur Erhebung eines Sachverständigenbeweises nach

§ 74 Abs. 1 MarkenG auch im Registerverfahren grundsätzlich gegeben ist. Nachdem es sich bei der Streitmarke aber um einen Gegenstand des täglichen

Gebrauchs handelt, dessen Gestaltungsmerkmalen für einen Durchschnittsverbraucher überschaubare technische Fakten zugrunde liegen, sieht sich der Senat nach umfassender Würdigung der vorgelegten Patent- und Offenlegungsschriften sowie der eingereichten Parteigutachten ohne weiteres in der Lage, die

Frage der technischen Funktionalität der fraglichen Merkmale in eigener Sachkunde zu beurteilen.

Der Senat sieht sich schließlich in seinen Feststellungen zur technischen Funktionalität der wesentlichen Gestaltungsmerkmale des angegriffenen Zeichens auch

durch die zu den Akten überreichten Entscheidungen des Tribunal de Grande

Instance de Paris (3ème Chambre - 2ème Section) vom 13. Juni 2003, des

schwedischen Oberlandesgerichts Svea vom 28. Januar 2004, des Provinzgerichtshofs von Barcelona vom 4. April 2006 sowie des Obergerichts des Kantons

Luzern vom 13. Juni 2006 bestätigt, die übereinstimmend und mit überzeugender

Begründung die Technizität der fraglichen Merkmale ebenfalls bejaht haben.

Da somit ihre Form als Ganzes im Wesentlichen technisch-funktionaler Natur ist,

hätte die angegriffene Marke nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht eingetragen

werden dürfen. Nachdem dieses Schutzhindernis auch nicht im Wege einer durch

Benutzung erworbenen Verkehrsdurchsetzung überwunden werden kann, wie dies

auch der Bundesgerichtshof ausdrücklich bestätigt hat (vgl. BGH, a. a. O.,

Rdn. 15 f.), ist die angegriffene Marke zu löschen. Die Beschwerde der Markeninhaberin musste somit erfolglos bleiben.

Da die hier getroffene Entscheidung auf der Anwendung der Rechtsprechungsgrundsätze des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs beruht

und nicht über neue Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung entschieden

werden musste, war die von der Markeninhaberin angeregte erneute Zulassung

der Rechtsbeschwerde nach § 83 Abs. 2 MarkenG nicht veranlasst. Neue rechtliche Gesichtspunkte, die eine erneute Zulassung der Rechtsbeschwerde rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich und auch von der Markeninhaberin nicht dargelegt worden.

Der Senat ist auch nicht der Anregung der Markeninhaberin gefolgt, von einer

Entscheidung in der Sache abzusehen und das Verfahren dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen, da er eine derartige Entscheidung

nicht für erforderlich hält (Art. 234 EGV). Eine solche Vorlage kommt nur in Betracht, wenn eine Frage des Gemeinschaftsrechts zu entscheiden ist, zu der keine

hinreichende Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes vorliegt und die

aus den gesetzlichen Quellen nicht eindeutig zu beantworten ist. Eine solche

Rechtsfrage konnte die Markeninhaberin nicht aufzeigen.

Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst (§ 71 Abs. 1 MarkenG).

gez.

Unterschriften