BPatG Beschluss vom 18.04.2007 – 25 W (pat) 116/06

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 116/06 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 305 57 007

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 18. April 2007 unter Mitwirkung … 08.05

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamtes

vom 27. September 2006 aufgehoben, der Beschwerdeführerin

Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Zahlung der Erinnerungsgebühr gewährt und die Sache an das Deutsche Patent- und

Markenamt zurückverwiesen.

G r ü n d e

I.

Die Bezeichnung

ist am 23. September 2005 für verschiedene Waren und Dienstleistungen der

Klassen 9, 16, 41 und 42

zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden.

Die Anmeldung wurde nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG beanstandet, wobei Bedenken hinsichtlich der Klärung des Dienstleistungsverzeichnisses zurückgestellt wurden.

Mit Beschluss der Markenstelle für Klasse 42 vom 23. Juni 2006, zugestellt am

28. Juni 2006, wurde durch einen Prüfer des gehobenen Dienstes die Anmeldung

gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen.

Die im Rahmen der Gesamtmarke von den Größenverhältnissen her dominierende Zahl-/Buchstabenkombination „3D“ stehe als übliches Kürzel für die dreidimensionale Darstellung und sei hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Waren und Dienstleistungen ein im Vordergrund stehender Sachhinweis bzw. eine

Angabe, die zur Beschreibung von Merkmalen dieser Waren und Dienstleistungen

dienen könne. Dieses Fachkürzel erfahre durch das Adjektiv „glasklar“ einen Hinweis auf Eigenschaften und Merkmale der verfahrensgegenständlichen Waren

und Dienstleistungen, dass diese nämlich für eine sehr klare und deutliche dreidimensionale Objektvisualisierung und Präsentation bestimmt und geeignet seien.

Die grafische Schriftzuggestaltung, die aufgrund ihrer Werbeüblichkeit nicht von

der Sachangabe wegführe, begründe keine Unterscheidungskraft. Soweit die Anmelderin auf ihres Erachtens vergleichbare Voreintragungen berufe, könne dies zu

keiner Selbstbindung der Verwaltung führen.

Gegen den ihr am 28. Juni 2006 zugestellten Zurückweisungsbeschluss hat die

Beschwerdeführerin am 28. Juli 2006 per Telefax Erinnerung eingelegt, die im Erinnerungsschriftsatz erwähnte Einzugsermächtigung für die Erinnerungsgebühr

von 150 Euro ging allerdings erst mit dem Originalschreiben am 1. August 2006

beim DPMA ein.

Mit Beschluss der Markenstelle für Klasse 42 vom 27. September 2006, zugestellt

am 9. Oktober 2006, wurde durch eine Prüferin des höheren Dienstes festgestellt,

dass die Erinnerung als nicht eingelegt gelte. Die Erinnerungsgebühr sei nicht innerhalb der Erinnerungsfrist von einem Monat nach Zustellung des Beschlusses

entrichtet worden. Die am 1. August 2006 eingegangene Einzugsermächtigung sei

verfristet.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Anmelderin mit Antrag

auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der rechtzeitigen

Einzahlung der Erinnerungsgebühr.

Die Beschwerdeführerin regt an, das Verfahren zunächst auf die Entscheidung

über den Wiedereinsetzungsantrag zu begrenzen.

Zur Begründung trägt sie vor, dass die Vertreterin die Erinnerung am 28. Juli 2006

diktiert und den Vorgang sodann ihrer erfahrenen und bis dahin sehr sorgfältig arbeitenden Büroangestellten mit der „Sofortanweisung“ ausgehändigt habe, das

Diktat zu schreiben, unverzüglich zum Zwecke der Unterschrift vorzulegen, eine

Einzugsermächtigung für die Erinnerungsgebühr von 150 Euro auszufüllen und

ebenfalls vorzulegen, „um selbige, nämlich Erinnerung plus Erinnerungsgebühr im

Wege der Einzugsermächtigung noch am gleichen Tage dem dortigen Deutschen

Patent- und Markenamt in München zuzufaxen“. Ferner sei die ausdrückliche Anweisung an die Büroangestellte ergangen, dass die Einzugsermächtigung dem

nachfolgenden Schriftsatz nicht noch einmal beigefügt werden sollte, da die einmalige Übersendung ausreichend sei. Am gleichen Tag erfolgte der Versand der

Erinnerung via Fax und via Post. Die Vertreterin habe sich den Versand der Unterlagen darüber hinaus mündlich bestätigen lassen. Darüber hinaus habe sie zur

Kenntnis genommen, dass das DPMA unter dem 28. August 2006, mithin der

normalen Geschäftslaufzeiten die Abbuchung vom Konto der Vertreterin vorgenommen habe. Erstmals mit dem eingegangenen Beschluss vom 27. September 2006 habe die Vertreterin erfahren, dass entgegen der ausdrücklichen

Anweisung an die Angestellte die Einzugsermächtigung nicht wie ausdrücklich

angewiesen, via Fax an das DPMA gesendet wurde, sondern auf dem Postweg.

Bei der Angestellten handle es sich um eine geschulte und regelmäßig kontrollierte sorgfältig arbeitende Mitarbeiterin, welche sich schwerpunktmäßig auch

Verfahren vor dem DPMA widme. Zur Glaubhaftmachung wurde eine eidesstattliche Versicherung der Angestellten beigefügt, die die Angaben, soweit sie sie

betreffen, bestätigen. Die Angestellte stellt auch klar, dass sich der Hinweis auf

dem Erinnerungsschriftsatz, dass Original nebst Anlagen auf dem Postweg folgen

würden, sich auf die anderen Anlagen der Erinnerung bezog und nicht auf die Einzugsermächtigung. Zur Begründung der Erinnerung verweist die Beschwerdeführerin auf den Erinnerungsschriftsatz, in der sich die Beschwerdeführerin insbesondere auf die graphische Gestaltung und auf Voreintragungen mit dem Bestandteil

„glasklar“ berufen hat.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Markenstelle sowie auf die Schriftsätze der Anmelderin und den weiteren Akteninhalt

Bezug genommen.

II.

Auf die zulässige Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluss der Markenstelle vom 27. September 2006 aufgehoben, der Beschwerdeführerin Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Zahlung der Erinnerungsgebühr gewährt und

die Sache an das Patent- und Markenamt gemäß § 70 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückverwiesen, da über die Erinnerung gegen den Zurückweisungsbeschluss des

Erstprüfers in der Sache noch nicht entschieden worden ist.

Die Feststellung der Erinnerungsprüferin, dass die Erinnerung als nicht eingelegt

gilt, ist aufzuheben. Zwar hätte die Erinnerungsgebühr gemäß § 64a MarkenG

i. V. m. § 3 Abs. 1 und § 6 Abs. 1 Satz 1 PatKostG innerhalb der Erinnerungsfrist

von einem Monat (§ 64 Abs. 2 MarkenG), also spätestens am 28. Juli 2006 eingezahlt werden müssen, so dass die am 1. August 2006 eingegangene Einzugsermächtigung verspätet war. Bei nicht rechtzeitiger Zahlung gilt die Erinnerung gemäß § 6 Abs. 2 PatKostG als nicht eingelegt. Allerdings ist der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Zahlung der Erinnerungsgebühr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren (§ 91 Abs. 1 MarkenG), da ihr das Verschulden der Angestellten ihrer Vertreterin an der Versäumung der Frist zur Zahlung der Erinnerungsgebühr nicht zuzurechnen ist und auch kein eigenes Verschulden der Beschwerdeführerin oder ihrer Vertreterin an der Fristversäumung vorliegt.

Die Frist zur Zahlung der Erinnerungsgebühr wurde versäumt, weil die geschulte,

zuverlässige und regelmäßig kontrollierte Büroangestellte entgegen einer ausdrücklichen Weisung der Vertreterin die Einzugsermächtigung vom 28. Juli 2006

nicht zusammen mit der Erinnerung an das DPMA gefaxt, sondern diese nur per

Post übersandt hat. Nach § 2 PatKostZV gilt bei Zahlung per Einzugsermächtigung der Tag des Eingangs beim DPMA als Einzahlungstag. Hätte die Angestellte

entsprechend der ihr gegebenen ausdrücklichen Weisung die Einzugsermächtigung gefaxt und nicht lediglich mit der Post zugesandt, wäre die Zahlung rechtzeitig erfolgt. Der Vertreterin der Beschwerdeführerin trifft kein eigenes Verschulden

an der Fristversäumung. Zwar war auf der Einzugsermächtigung das Feld „nur per

Post“ angekreuzt, jedoch geht aus dem Vortrag der Vertreterin und der eidesstattlichen Versicherung der Angestellten hervor, dass letzterer aufgetragen worden

war, die Einzugsermächtigung mit der Erinnerung zu faxen. Entscheidend kommt

hinzu, dass die Vertreterin die Angestellte nochmals gefragt hatte, ob sie dies getan hat und es ihr bestätigt worden war, da die Angestellte der Meinung war, sie

hätte die Einzugsermächtigung mitgefaxt und lediglich die weiteren Anlagen zum

Erinnerungsschriftsatz nur per Post als Anlage versandt. Das falsche Kreuz auf

dem Einziehungsantrag war daher nicht ursächlich für die Fristversäumung, so

dass eine Wiedereinsetzung nicht an einem eigenen Verschulden der Vertreterin

scheitert.

Der Wiedereinsetzungsantrag wurde fristgerecht mit der Beschwerde vom

30. Oktober 2006 gestellt, da die Beschwerdeführerin erst mit der Zustellung des

Beschlusses der Erinnerungsprüferin am 9. Oktober 2006 von der Fristversäumung erfahren hat und daher erst zu diesem Zeitpunkt das Hindernis weggefallen

war (§ 91 Abs. 2 MarkenG). Die versäumte Handlung ist auch nachgeholt worden

(§ 91 Abs. 4 MarkenG), da die Einziehungsermächtigung bereits am 1. August

beim DPMA eingegangen war.

Über die Frage der Schutzfähigkeit der angemeldeten Marke hat die Markenstelle

jedoch noch nicht in der Sache entschieden, da die Erinnerungsprüferin davon

ausging, dass die Erinnerung als nicht eingereicht gilt. Es ist daher sachgerecht,

die Sache an das Patent- und Markenamt zurückzuverweisen, damit die Markenstelle in der Sache über die Erinnerung entscheiden kann.

Auf die Beschwerde der Anmelderin war deshalb der angefochtene Beschluss

aufzuheben und der Beschwerdeführerin Wiedereinsetzung in die versäumte Frist

zur Zahlung der Erinnerungsgebühr zu gewähren. Im Übrigen wird das Verfahren

gemäß § 70 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG an das Deutsche Patent- und Markenamt zurückverwiesen.

gez.

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