BPatG Beschluss vom 07.05.2007 – 30 W (pat) 243/04

BUNDESPATENTGERICHT

30 W (pat) 243/04

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

7. Mai 2007

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 08.05

betreffend die Marke 397 10 207

hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 7. Mai 2007 unter Mitwirkung der Richterin Winter als

Vorsitzende, des Richters Paetzold und der Richterin Hartlieb

beschlossen:

Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Die als Bildmarke angemeldete Marke

ist seit dem 30. Mai 1997 unter der Nummer 397 10 207 – nach Teillöschung - für

folgende Waren und Dienstleistungen

„Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und

Schleifmittel; Seifen; Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel; alle vorgenannten Produkte nicht biotinhaltig; pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke;

Babykost; alle vorgenannten Produkte biologischer Art und nicht

biotinhaltig und nicht rezeptpflichtig; Pflaster, Verbandmaterial;

Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide; Herbizide; ärztliche Versorgung; Gesundheits- und Schönheitspflege; Dienstleistungen auf dem Gebiet der Tiermedizin und

der Landwirtschaft“

in das Markenregister eingetragen.

Die Inhaberin der am 22. Oktober 1993 für die Waren

„Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie

Präparate für die Gesundheitspflege, diätetische Erzeugnisse für

medizinische Zwecke, Babykost, Pflaster, Verbandmaterial, Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel, Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide; Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte,

konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse;

Gallerten (Gelees), nämlich Fleisch-, Fisch-, Obst- und Gemüsegallerten; Konfitüren, Eier, Milch und Milchprodukte, nämlich Butter, Käse, Sahne, Joghurt, Milchpulver für Nahrungszwecke; Speiseöle und -fette; Konserven, nämlich Fleisch-, Fisch-, Obst- und

Gemüsekonserven; Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka,

Sago, Kaffee-Ersatzmittel, Mehle und Getreidepräparate (ausgenommen Futtermittel), Brot, feine Backwaren und Konditorwaren,

Speiseeis, Honig, Melassesirup, Hefe, Backpulver, Speisesalz,

Senf, Essig, Saucen, Salatsaucen, Gewürze, Kühleis; Biere, Mineralwässer und kohlensäurehaltige Getränke, Fruchtgetränke und

Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von

alkoholfreien Getränken“

unter der Nummer DD 653 559 eingetragenen Marke

Bioline

hat dagegen Widerspruch erhoben. Die Benutzung der Widerspruchsmarke ist bereits im Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt bestritten worden.

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat den

Widerspruch mit Erstprüferbeschluss wegen fehlender Glaubhaftmachung der Benutzung zurückgewiesen. Der Erinnerungsprüfer hat die Erinnerung der Widersprechenden zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die von der Widersprechenden neu eingereichten Benutzungsunterlagen beträfen nicht den maßgeblichen Benutzungszeitraum; die aufgeführten Mikroalgen-Tabletten fielen nicht

unter die eingetragenen Warenoberbegriffe der Widerspruchsmarke. Selbst bei

unterstellter nachgewiesener Benutzung für Vitamine und Algenpräparate sei eine

Verwechslungsgefahr aus Rechtsgründen nicht gegeben. Die Widerspruchsmarke

verfüge über nur unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft, dem Wortbestandteil „Bioline“ der jüngeren Marke könne aus Rechtsgründen keine selbstständig

kollisionsbegründende Bedeutung zugebilligt werden.

Gegen diese Beschlüsse hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt und im

Wesentlichen ausgeführt, die mit der Widerspruchsmarke benutzten Nahrungsergänzungsmittel seien vom Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke umfasst als

pharmazeutisches Erzeugnis, als Präparat für die Gesundheitspflege und als

diätetisches Erzeugnis für medizinische Zwecke. Die Widerspruchsmarke sei ein

auf dem pharmazeutischen Sektor übliches sprechendes Zeichen mit durchschnittlicher Kennzeichnungskraft, da es sich bei „Bioline“ um einen mehrdeutigen

Begriff handle. Die jüngere Marke, die keinen Bildbestandteil, sondern lediglich einen einzelnen grafisch gestalteten Buchstaben habe, könne bei einer mündlichen

Bestellung nur mit dem Wort „Bioline“ benannt werden. Die Widersprechende hat

weitere Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung vorgelegt.

Die Widersprechende beantragt,

unter Aufhebung der Beschlüsse der Markenstelle des Deutschen

Patent- und Markenamts vom 25. Juni 2002 und vom 28. Juli 2004

die Marke 397 10 207 zu löschen.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Markeninhaberin bestreitet weiter die Benutzung der Widerspruchsmarke, da

Angaben zu Zeit und Umfang der Benutzung unklar seien. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei äußerst gering, weil sie die Bedeutung einer biologischen Produktlinie oder eines biologischen Sortiments habe.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache keinen Erfolg,

da nach Auffassung des Senats keine Gefahr von Verwechslungen zwischen den

Marken besteht.

Die Frage der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände,

insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der

Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der

Ähnlichkeit der Waren ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH in st.

Rspr. vgl. GRUR 2005, 513 - MEY/Ella May; GRUR 2004, 865, 866 – Mustang;

GRUR 2004, 598, 599 – Kleiner Feigling; GRUR 2004, 783, 784 – NEURO-VIBO-

LEX/NEURO-FIBRAFLEX).

1. Benutzungsfragen können dahingestellt bleiben; selbst wenn zugunsten der Widersprechenden von der Registerlage ausgegangen wird, ist Verwechslungsgefahr zu verneinen. Zwischen den Waren und Dienstleistungen der angegriffenen

Marke und den Waren der älteren Marke besteht jedenfalls teilweise Identität, teilweise eine deutliche Ähnlichkeit, so dass grundsätzlich an dem Markenabstand

strenge Anforderungen zu stellen sind.

2. Für die Beurteilung der Ähnlichkeit der Marken ist auf den jeweiligen Gesamteindruck der Zeichen abzustellen.

In ihrer Gesamtheit unterscheiden sich die Vergleichsmarken klar und unverwechselbar in allen für die Beurteilung des Gesamteindrucks wesentlichen Kriterien. So

handelt es sich bei der angegriffenen Marke um eine aus den in gleicher Schrifttype dargestellten Elementen „BIO“ und „INE“, zwischen denen in besonderer, hervorgehobener grafischer Gestaltung der Buchstabe „L“ angeordnet ist; die Widerspruchsmarke ist dagegen die reine Wortmarke „Bioline“.

Verwechslungsgefahr kommt damit nur in Betracht, wenn in der angegriffenen

Marke dem Wort „BIOLINE“ eine selbständig kollisionsbegründende Bedeutung

beigemessen werden kann und die übrigen Markenteile für die angesprochenen

Verkehrskreise in einer Weise zurücktreten, dass sie für den Gesamteindruck vernachlässigt werden können (st. Rspr. des BGH, zuletzt MarkenR 2006, 402, 404

- Malteserkreuz). Davon kann nicht ausgegangen werden.

Der Anfangsbestandteil „bio“ wird im Englischen wie im Deutschen als Präfix in

vielen Wortzusammensetzungen verwendet und drückt in Wortbildungen mit Substantiven aus, dass jemand oder etwas mit Natürlichem, Naturgemäßem zu tun

hat oder in irgendeiner Weise mit der Natur, mit organischem Leben oder mit Lebewesen in Beziehung steht; es gibt viele Wortkombinationen mit diesem Bestimmungswort (z. B. Biobauer, Biogemüse, Biotechnologie vgl. Duden, Deutsches

Universalwörterbuch, 6. Aufl. Mannheim 2006 - CD-ROM; englisch z. B. biofuel =

Biokraftstoff; biohazard = Biogefahr; bioenergy = Bioenergie; biowaste = Bioabfall,

vgl. Duden Oxford, Großwörterbuch Englisch 3. Aufl. S. 943).

Als Abkürzung für „biologisch“ bezeichnet „bio“ als Vorsilbe in Zusammensetzungen, dass die so bezeichneten Produkte natürlichen Ursprungs sind, aus biologischer Landwirtschaft stammen (vgl. BPatG 28 W (pat) 142/00 - Bio - PAVIS

PROMA, Kliems) oder dass es sich um Erzeugnisse handelt, die auf der Grundlage möglichst naturnaher Produktionsmethoden und unter Berücksichtigung von

Erkenntnissen der Ökologie und des Umweltschutzes hergestellt sind (vgl. BPatG

28 W (pat) 117/95 - BIOLINE - PAVIS PROMA, CD-ROM). Neben der sog. Biokost

im Lebensmittelbereich wird der Zusatz auch für Produkte anderer Warenbereiche

verwendet, die sich in irgendeiner Weise auf Körper und Gesundheit auswirken

können. Im Zusammenhang mit Arzneimitteln wird der Begriff im Bereich der Pharmazeutischen Biotechnologie verwendet.

Das zum englischen Grundwortschatz gehörende Wort „line“ mit der allgemeinen

Bedeutung

„Linie, Reihe“

(vgl. Leo Onlinlexikon der TU München unter

dict.leo.org) bezeichnet im geschäftlichen Verkehr nach ständiger Rechtsprechung

eine „Produkt- oder Sortimentslinie bzw. -serie (vgl. BGH GRUR 1996, 68, 69

- COTTONLINE; BPatGE 30, 227, 228 - LADYLINE; BPatGE 34, 11 - Glass-Line;

sowie zahlreiche Zurückweisungen mit dem Bestandteil „line“ unter PAVIS

PROMA - CD-ROM, zuletzt 27 W (pat) 98/06 - Topline).

Die Kombination „bioline“ bezeichnet daher eine auf Naturprodukte ausgerichtete

Produktlinie und wird insbesondere im Lebensmittelbereich in neuester Zeit dazu

verwendet, um auf Produkte hinzuweisen, die aus teilweise kontrolliertem biologischem Anbau stammen bzw. unter biologischen oder ökologischen Gesichtspunkten produziert und vertrieben werden (vgl. z. B. BPatG 28 W (pat) 117/95

- BIOLINE). Aber auch im pharmazeutischen und medizinischen Bereich ist eine

Produktlinie denkbar, die unter Verwendung besonderer biologisch wirksamer Inhaltsstoffe produziert wird bzw. bei Herstellung und Vertrieb besondere biologische oder ökologische Gesichtspunkte beachtet werden.

Aus diesem Grund ist es auszuschließen, dass die angegriffene Marke von dem

Wort „BIOLINE“ geprägt wird oder diesem eine selbständig kennzeichnende Stellung zukommt; denn für Prägung bzw. selbständig kennzeichnende Stellung kommen schutzunfähige bzw. kennzeichnungsschwache Markenbestandteile nicht in

Betracht (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG 8. Aufl. § 9 Rdn. 276 m. w. N.). Die angegriffene Marke bezieht ihre Schutzfähigkeit daher nicht aus dem Wort „BIOLINE“,

sondern aus der konkreten graphischen Gestaltung die in der Widerspruchsmarke

keine Entsprechung findet.

3. Für die Widerspruchsmarke, die lediglich aus dem Wort „Bioline“ besteht, ergibt

sich daraus, dass ihr nur minimaler Schutzumfang zukommt, der letztlich nur noch

Identitätsschutz eröffnet. Zwar kann im Widerspruchsverfahren die Schutzfähigkeit

einer einmal eingetragenen Marke nicht völlig verneint werden, was indes nicht für

die Festlegung des Schutzumfanges und damit der Kennzeichnungskraft gilt.

Das Wort „Bioline“ ist - wie oben ausgeführt - indessen kaum geeignet, betriebskennzeichnend auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb hinzuweisen; vielmehr

wird der Verkehr einem solchen Wort im Zusammenhang vor allem mit Waren der

Klassen 5, 29, 30 und 32 eher als eine werbemäßige Beschreibung der Waren in

dem Sinn sehen, dass es sich um Waren einer biologischen Produktlinie handelt.

4. Anhaltspunkte für das Vorliegen anderer Fälle der Verwechslungsgefahr ergeben sich nicht. Gegen die Annahme einer mittelbaren Verwechslungsgefahr

spricht auch hier der Grundsatz, dass aus schutzunfähigen oder kennzeichnungsschwachen Elementen keine Rechte hergeleitet werden können (vgl. Ströbele/

Hacker MarkenG, a. a. O. § 9 Rdn. 327 m. w. N.).

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass

§ 71 Abs. 1 MarkenG.

Winter

Paetzold

Hartlieb

Ko