BPatG Beschluss vom 30.05.2007 – 26 W (pat) 168/05

BUNDESPATENTGERICHT

26 W (pat) 168/05 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Marke 303 22 702 08.05

hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 30. Mai 2007 durch …

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Markeninhaberin werden die Beschlüsse

der Markenstelle für Klasse 33 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 24. November 2004 und vom 19. September 2005

aufgehoben und der Widerspruch zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Gegen die für die Waren

Biere, Wasser und Mineralwasser, alkoholfreie Getränke, Softdrinks; alkoholische Getränke, insbesondere Wodka, soweit in

Klasse 33 enthalten; Zigaretten und Tabakerzeugnisse

eingetragene Wortmarke 303 22 702

Doublyou

ist Widerspruch erhoben worden aus der für die Waren und Dienstleistungen

Klasse 32: Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und

andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und

Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die

Zubereitung von Getränken;

Klasse 33: Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere);

Klasse 42: Beherbergung und Verpflegung von Gästen;

eingetragenen Gemeinschaftsmarke 001193192

„Double Q“.

Die Markenstelle hat in zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, die Löschung der angegriffenen Marke wegen des Bestehens

einer Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Waren „Biere, Wasser und Mineralwasser, alkoholfreie Getränke, Softdrinks; alkoholische Getränke, insbesondere

Wodka, soweit in Klasse 33 enthalten“ angeordnet.

Zur Begründung hat die Markenstelle ausgeführt, die Markeninhaberin habe die

Benutzung der Widerspruchsmarke in unzulässiger Weise bestritten, da sie die

Einrede der Nichtbenutzung noch innerhalb der Benutzungsschonfrist des § 43

Abs. 1 Satz 1 MarkenG erhoben hat; die Nichtbenutzungseinrede müsse gegebenenfalls zu einem späteren Zeitpunkt erneut erhoben werden. Der zwischen den

Marken zu fordernde Abstand werde von der angegriffenen Marke, insbesondere

in klanglicher Hinsicht, nicht eingehalten. Die Wortbestandteile der beiden Marken

gehörten zum englischen Grundwortschatz und würden vom Verkehr daher in

ihrer Bedeutung verstanden und sprachregelgetreu ausgesprochen. Dadurch

ergebe sich eine nahezu identische Aussprache der beiden Zeichen, die sich

lediglich aufgrund des in der Widerspruchsmarke enthaltenen Wortbestandteils

„Q“ durch einen „k“-Laut unterscheide, der weder front- noch endständig sei und

somit vom Verkehr aufgrund eines deutlichen Übergewichts an klangbeherrschenden Gemeinsamkeiten kaum wahrgenommen werde. Die Gemeinsamkeiten

beschränkten sich nicht - wie von der Markeninhaberin vorgetragen - auf das möglicherweise schutzunfähige oder kennzeichnungsschwache Element „double“, sondern würden durch den jeweils nachfolgenden angenäherten Bestandteil noch

zusätzlich verstärkt. Der Verkehr nehme die beiden Marken zudem regelmäßig

nicht gleichzeitig nebeneinander wahr, sondern gewinne seine Auffassung nur aus

einem undeutlichen Erinnerungsbild, wonach der klangliche Gesamteindruck der

beiden Zeichen so verwirrend ähnlich sei, dass Markenverwechslungen nicht mit

der gebotenen Sicherheit auszuschließen seien.

Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit der Beschwerde. Sie verweist im

Wesentlichen auf ihre Ausführungen im Widerspruchs- und Erinnerungsverfahren

und führt aus, es handle sich bei der Widerspruchsmarke um eine aus zwei

Bestandteilen bestehende Wortmarke, weshalb bereits eine völlig unterschiedliche

Schreibweise gegeben sei, die der Verkehr nicht mit der angegriffenen Marke

verwechsle. Zudem erschöpften sich die Gemeinsamkeiten der beiden einander

gegenüberstehenden Marken in dem Wortbestandteil „double“, welcher an sich

nicht schutzfähig sei, wohingegen die restlichen Bestandteile der Marken deutlich

voneinander unterscheidbar seien. Die Kennzeichnungsschwäche von „double“

ergebe sich aus der Vielzahl an ähnlichen - auch international - eingetragenen und

benutzten Marken mit dem betreffenden Bestandteil. Zudem würden die in Rede

stehenden Waren, insbesondere Spirituosen, auf Sicht gekauft, weshalb die jeweilige Gestaltung der Marke, nämlich ein- oder zweiteilig, dem Betrachter beim Kauf

auffiele und in Erinnerung bleibe.

Die Widersprechende hat sich im Beschwerdeverfahren zur Sache nicht geäußert.

Zum weiteren Vorbringen der Beteiligten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde erweist sich als begründet.

Ob der Hinweis der Markeninhaberin, die Widersprechende vertreibe lediglich

Whisky und keinen Wodka, als - nunmehr zulässige - Benutzungseinrede auszulegen ist, kann im Ergebnis dahingestellt bleiben, da selbst bei unterstellter Benutzung der Widerspruchsmarke zwischen den Vergleichszeichen eine Verwechslungsgefahr nach §§ 42, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG unter keinem denkbaren

Gesichtspunkt besteht.

Nach diesen Vorschriften ist eine Marke zu löschen, wenn wegen ihrer Ähnlichkeit

mit der angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der

Identität oder der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder

Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung

gebracht werden. Für die Frage der Verwechslungsgefahr ist von dem allgemeinen kennzeichenrechtlichen Grundsatz einer Wechselwirkung zwischen allen in

Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der zu beurteilenden Marken, der Warennähe und der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, in

der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder

Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch

eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden

kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2004, 594, 596 - Ferrari-Pferd;

GRUR 2005, 427, 428 - Lila-Schokolade; GRUR 2005, 513, 514 - MEY/Ella May).

Bei teilweiser Identität bzw. hochgradiger bis durchschnittlicher Ähnlichkeit der

Vergleichswaren ist die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke insgesamt

als durchschnittlich anzusetzen. Insoweit ist für die einander gegenüberstehenden

Zeichen ein nicht zu geringer Abstand zu fordern, welcher vorliegend von der

angegriffenen Marke noch eingehalten wird.

Zwar weist die vom wohl überwiegenden Teil des Verkehrs, der die englische

Entlehnung beider Marken auf Anhieb erkennen wird, als „dablkju“ ausgesprochene Widerspruchsmarke im Unterschied zur als „dablju“ auszusprechenden

angegriffenen Marke lediglich den zusätzlichen Laut „k“ auf, der sich nach der

Wortmitte befindet. Jedoch ist davon auszugehen, dass der in beiden Marken in

der Aussprache übereinstimmende Zeichenbestandteil „Doubl(e)“ als kennzeichnungsschwach einzustufen ist. Es handelt es sich hierbei um einen allgemeinen

sachlichen Hinweis auf eine doppelte Beschaffenheit, der in vielfachen, auf unterschiedliche Lebensbereiche bezogenen Kombinationen verwendet wird und praktisch auf

jedem Warengebiet einsetzbar

ist (vgl. BPatG PAVIS PROMA

32 W (pat) 139/98 - Trio). Entsprechend häufig findet sich der Bestandteil „Double“

auch in zahlreichen Drittmarken innerhalb eines breiten Waren-/Dienstleistungsspektrums; auch dieser Umstand ist - unabhängig von der tatsächlichen Benutzungslage - ein Indiz für die Verbrauchtheit und Kennzeichnungsschwäche eines

Zeichenelements (vgl. BPatG GRUR 2002, 438, 439 - WISCHMAX/Max). Auch

wenn im stets maßgeblichen Gesamteindruck einer Marke kennzeichnungsschwache Elemente nicht von vornherein unberücksichtigt bleiben dürfen, gilt davon

unabhängig der Grundsatz, dass eine Verwechslungsgefahr zu verneinen ist,

wenn sich die Gemeinsamkeiten der Vergleichsmarken im Wesentlichen auf ein

kennzeichnungsschwaches Element beschränken (vgl. BGH GRUR 2000, 605,

- comtes/Com Tel; HABM-BK MarkenR 2002, 436, 438

- VITAFIT/

VITAFRUIT). Insoweit ist vorliegend der zusätzliche, im Übrigen auch klangstarke

Sprenglaut „k“ in der älteren Marke (noch) geeignet, eine klangliche Verwechslungsgefahr zur jüngeren Marke auszuschließen. Zudem ist zu berücksichtigen,

dass die Wortverbindung „Doublyou“ der angegriffenen Marke mit der Aussprache

des englischen Buchstabens „W“ übereinstimmt und somit ein die Unterscheidbarkeit erleichternder Sinngehalt entsteht, der in der Widerspruchsmarke „Double Q“

(= „doppeltes Q“) keine Entsprechung findet.

Eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr ist ebenfalls nicht gegeben, da der visuelle Eindruck der Widerspruchsmarke durch den abgesetzten Buchstaben „Q“ und

den dadurch bedingten zweigliedrigen Aufbau von der eingliedrigen angegriffenen

Marke deutlich abgehoben ist.

Eine begriffliche Übereinstimmung der Vergleichsmarken liegt nicht vor, zumal die

abweichenden Zeichenteile „you“ und „Q“ einen unterschiedlichen Sinngehalt aufweisen; zudem verbinden sich in der angegriffenen Marke beide Bestandteile - wie

bereits vorstehend erwähnt - zur englischen Aussprache des Buchstaben „W“.

Für eine assoziative Verwechslungsgefahr sind Anhaltspunkte weder vorgetragen

noch ersichtlich. Insbesondere eignet sich der Bestandteil „Double“ aufgrund seiner originären Kennzeichnungsschwäche nicht als Stammbestandteil.

Es sind keine Gründe ersichtlich, einem Verfahrensbeteiligten die Kosten des

Beschwerdeverfahrens nach § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG aufzuerlegen.

gez.

Unteschriften