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BPatG Beschluss vom 03.07.2007 – 33 W (pat) 11/06
33. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
33 W (pat) 11/06 _______________________
(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung 304 10 912.6
hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesena
t) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 3. Juli 2007 unter Mitwirkung … 08.05
beschlossen:
Auf die Beschwerde des Anmelders wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 35 des Deutschen Patent- und Markenamts
vom 17. November 2005 aufgehoben.
G r ü n d e
I
Die Anmeldung der Wort-/Bildmarke
ursprünglich angemeldet für
Klasse 3: Seifen; Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur
Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel;
Klasse 4: Kerzen und Dochte für Beleuchtungszwecke;
Klasse 6: unedle Metalle und deren Legierungen; Schlosserwaren und Kleineisenwaren; Waren aus Metall, soweit in
Klasse 6 enthalten;
Klasse 8: handbetätigte Werkzeuge und Geräte; handbetätigte
Geräte
für
land-, garten- und
forstwirtschaftliche
Zwecke, für den Maschinen-, Apparate- und Fahrzeugbau sowie für die Bautechnik; Messerschmiedewaren, Gabeln und Löffel; Hieb- und Stichwaffen; Rasierapparate;
Klasse 9: Schifffahrts-, Vermessungs-, fotografische, Film-, optisch, Wäge-, Mess-, Signal-, Kontroll-, Rettungs- und
Unterrichtsapparate und -instrumente; Apparate und
Instrumente zum Leiten, Schalten, Umwandeln, Speichern, Regeln und Kontrollieren von Elektrizität; elektrische und elektronische Geräte soweit in Klasse 9
enthalten; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und
Wiedergabe von Ton und Bild; Magnetaufzeichnungsträger, Schallplatten; Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Registrierkassen,
Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte und
Computer; Feuerlöschgeräte;
Klasse 11: Beleuchtungs-, Heizungs-, Dampferzeugungs-, Koch-,
Kühl-, Trocken-, Lüftungs- und Wasserleitungsgeräte
sowie sanitäre Anlagen;
Klasse 14: Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte und damit plattierte Waren, soweit
in
Klasse 14 enthalten; Juwelierwaren, Schmuckwaren,
Edelsteine; Uhren und Zeitmessinstrumente;
Klasse 16: Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen
Materialien, soweit in Klasse 16 enthalten; Druckereierzeugnisse; Buchbinderartikel; Fotografien; Schreibwaren; Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren oder
für Haushaltszwecke; Künstlerbedarfsartikel; Pinsel;
Schreibmaschinen und Büroartikel (ausgenommen
Möbel); Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen
Apparate); Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit in Klasse 16 enthalten; Drucklettern; Druckstöcke;
Klasse 18: Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit in Klasse 18 enthalten; Häute und Felle; Reise-
und Handkoffer; Regenschirme, Sonnenschirme und
Spazierstöcke; Peitschen, Pferdegeschirre und Sattlerwaren;
Klasse 20: Möbel, Spiegel, Rahmen; Waren, soweit in Klasse 20
enthalten, aus Holz, Kork, Rohr, Binsen, Weide, Horn,
Knochen, Elfenbein, Fischbein, Schildplatt, Bernstein,
Perlmutter, Meerschaum und deren Ersatzstoffe oder
aus Kunststoffen;
Klasse 21: Geräte und Behälter für Haushalt und Küche (nicht
aus Edelmetall oder plattiert); Kämme und
Schwämme; Bürsten (mit Ausnahme von Pinseln);
Bürstenmachermaterial; Putzzeug; Stahlspäne; rohes
oder teilweise bearbeitetes Glas (mit Ausnahme von
Bauglas); Glaswaren, Porzellan und Steingut, soweit
in Klasse 21 enthalten;
Klasse 24: Webstoffe und Textilwaren, soweit
in Klasse 24
enthalten; Bett- und Tischdecken;
Klasse 25: Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen;
Klasse 28: Spiele, Spielzeug; Turn - und Sportartikel, soweit in
Klasse 28 enthalten; Christbaumschmuck;
Klasse 35: Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; Einzelhandelsdienstleistungen;
Vermittlung von Geschäftsabschlüssen; Import und
Export von Waren aller Art von und nach Übersee sowie Handel mit diesen Waren
ist mit Beschluss der Markenstelle für Klasse 35 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 17. November 2005 durch ein Mitglied des Patentamts nach §§ 37
Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen worden. Die Markenstelle hat
ausgeführt, dass der Verkehr die Marke als Beschreibung dafür verstehen werde,
dass die Waren "over the counter", d. h. am Schalter, an der Kasse frei verkäuflich
oder bar erworben werden könnten, und dass sie von einer international agierenden Gesellschaft in Form einer Aktiengesellschaft vertrieben würden, die sich auf
den Vertrieb von Waren in dieser Form spezialisiert habe. Auch wenn andere Abkürzungen grundsätzlich denkbar seien, stehe hier die Bedeutung "over the counter" im Vordergrund, ohne dass insoweit eine nennenswerte Mehrdeutigkeit bestehe. Der angemeldeten Marke fehle damit jegliche Unterscheidungskraft.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde des Anmelders. Im Laufe
des Beschwerdeverfahrens hat er das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis hinsichtlich Dienstleistungen der Klasse 35 eingeschränkt. Die nunmehr noch beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 35 lauten wie folgt:
"Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; Vermittlung von Geschäftsabschlüssen; Betrieb einer Import- und Exportagentur für Waren aller Art von und nach Übersee
ausgenommen für Arzneimittel und medizinische Produkte; Einzelhandelsdienstleistungen mit Seifen, Parfümeriewaren, ätherischen Ölen, Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässern, Zahnputzmitteln, Kerzen, Schlosserwaren und Kleineisenwaren, Waren aus Metall, handbetätigten Werkzeugen, handbetätigten Geräten für land-, garten- und forstwirtschaftliche Zwecke sowie für die Bautechnik, Messerschmiedewaren, Gabeln und Löffel,
Rasierapparaten, Vermessungs-, photografischen, Film-, optischen, Wäge-, Mess-, Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Unterrichtsapparaten und -instrumenten, Apparaten und Instrumenten
zum Leiten, Schalten, Umwandeln, Speichern, Regeln und Kontrollieren von Elektrizität, elektrischen und elektronischen Geräten,
Geräten zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton
und Bild, Magnetaufzeichnungsträgern, Schallplatten, CDs, DVDs,
Verkaufsautomaten, Registrierkassen, Rechenmaschinen, Computern und Computerzubehör, Feuerlöschgeräten, Beleuchtungs-,
Heizungs-, Dampferzeugungs-, Koch-, Kühl-, Trocken-, Lüftungs-
und Wasserleitungsgeräten, Edelmetallen und deren Legierungen
sowie daraus hergestellten oder damit plattierte Waren, Juwelierwaren, Schmuckwaren, Edelsteinen, Uhren und Zeitmessinstrumenten, Papier, Karton und Waren aus diesen Materialien, soweit
in Klasse 16 enthalten (hiervon ausgenommen der Einzelhandel
mit Wertpapieren), Druckereierzeugnissen, Buchbinderartikel,
Photografien, Schreibwaren, Klebstoffen für Papier-Schreibwaren
oder für Haushaltszwecke, Künstlerbedarfsartikel, Pinsel, Schreibmaschinen und Büroartikel, Lehr- und Unterrichtsmittel, Leder und
Lederimitationen sowie Waren daraus, Fellen, Reise- und Handkoffer, Regenschirmen, Sonnenschirmen und Spazierstöcken,
Peitschen, Pferdegeschirren und Sattlerwaren, Möbel, Spiegel,
Rahmen, Waren, soweit in Klasse 20 enthalten, aus Holz, Kork,
Rohr, Binsen, Weide, Horn, Knochen, oder aus Kunststoffen,
Geräten und Behältern für Haushalt und Küche, Kämmen und
Schwämmen, Bürsten, Putzzeug, Glaswaren, Porzellan und
Steingut, Webstoffen und Textilwaren, Bett- und Tischdecken, Bekleidungsstücken, Schuhwaren, Kopfbedeckungen, Spiele, Spielzeug, Turn- und Sportartikel, Christbaumschmuck".
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II
Die Beschwerde ist begründet. Entgegen der Beurteilung der Markenstelle hält der
Senat die angemeldete Marke für hinreichend unterscheidungskräftig und nicht
rein beschreibend. Absolute Schutzhindernisse gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2
1. Nach Auffassung des Senats weist die angemeldete Marke die erforderliche
Unterscheidungskraft auf (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Entsprechend der Hauptfunktion der Marke, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität
der durch die Marke gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, ist unter Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung zu verstehen, Waren oder Dienstleistungen als
von einem Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH GRUR 2002, 804 Nr. 35
- Philips/Remington; GRUR 2004, 428 Nr. 30, 48 - Henkel). Die Unterscheidungskraft ist zum einen im Hinblick auf die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen,
zum anderen im Hinblick auf die beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen, wobei
auf den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist. Kann einer
Wortmarke ein für die fraglichen Waren und Dienstleistungen im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden oder handelt es sich
sonst um ein gebräuchliches Wort der deutschen Sprache oder einer bekannten
Fremdsprache, das vom Verkehr - etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel
verstanden wird, so ergibt sich daraus ein tatsächlicher Anhalt dafür, dass ihr jegliche Unterscheidungskraft fehlt (vgl. BGH GRUR 2003, 1050, 1051 - Cityservice).
Den danach an die Unterscheidungskraft einer Marke zu stellenden Anforderungen wird die angemeldete Bezeichnung gerecht. Weder konnte ihr ein eindeutiger,
im Vordergrund stehender beschreibender Bedeutungsgehalt zugeordnet werden,
noch waren Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass sie nur als solche und nicht als
betriebliches Unterscheidungsmittel verstanden wird. Dies gilt für die meisten Waren und Dienstleistungen schon deshalb, weil die Buchstabenfolge "OTC" für sie
nicht als ernsthafte beschreibende Angabe in Betracht kommt. Wie die Markenstelle in ihrem Beanstandungsbescheid vom 13. August 2004 festgestellt hat, ist
"OTC" als englischsprachige Abkürzung von "over the counter" (= am Schalter/an
der Kasse frei verkäuflich, gegen bar) im Bereich des Handels mit pharmazeutischen Waren und des Börsenhandels bekannt. Bei Arzneimitteln wird die Abgabe
nicht verschreibungspflichtiger Waren mit "OTC" bezeichnet, etwa in Wortzusammensetzungen wie "OTC-Präparate" (vgl. www.ratiopharm.com/de/de/dep/praeparate/otc_Verschreibungspflicht.cfm); "OTC-Produkte“ (vgl. www.50plus.at/lexikon/otc.htm);
"OTC-Markt"
(vgl. www.marketing-marktplatz.de/Intro/Maerkte-
/OtcMarktProg01.shtml; www.innovations-report.de/html/berichte/veranstaltungen-
/special-3960.html). Auch im Börsenhandel hat "OTC" als Abkürzung von "over the
counter" eine sachliche Bedeutung, da damit der außerbörsliche Handel mit
Wertpapieren bezeichnet wird (vgl. www.ihre-vorsorge.de/Lexikon-OTC.html;
http://boersenlexikon.faz.net/otc.htm).
Dies wird auch vom Anmelder nicht in Frage gestellt. Allerdings sind pharmazeutische Waren der Klasse 5 und börsenbezogene Dienstleistungen der Klasse 36
erst gar nicht angemeldet worden. Weiter hat der Anmelder zur Vermeidung z. B.
inhaltlich-thematischer Bezüge in der Neufassung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses entsprechende Ausnahmevermerke aufgenommen. So ist der
in der Klasse 35 ursprünglich enthaltene und vom Senat als (formalrechtlich) unzulässig angesehene Dienstleistungsbegriff "Import und Export von Waren aller
Art von und nach Übersee" durch die Dienstleistungsbezeichnung "Betrieb einer
Im- und Exportagentur" ersetzt worden, die vom Patentamt als zulässig angesehen wird (vgl. http://www.dpma.de/suche/wdsuche/suchen.html). Zudem hat der
Anmelder die Einschränkung "… ausgenommen für Arzneimittel und medizinische
Produkte" angefügt. Außerdem sind die im ursprünglichen Verzeichnis (mangels
Benennung der gehandelten Waren) formalrechtlich unzulässigen Dienstleistungsbegriffe "Einzelhandelsdienstleistungen" und "Handel mit diesen Waren" entsprechend den Vorgaben der Leitentscheidung EuGH GRUR 2005, 764 - Praktiker
durch die Dienstleistung "Einzelhandel mit …" unter Anfügung einer Liste der gehandelten Waren ersetzt worden, die im Bereich der Klasse 16 (der gehandelten
Waren) den Zusatz "(hiervon ausgenommen der Einzelhandel mit Wertpapieren)"
aufweist. Damit ist sichergestellt, dass keine handelsbezogenen Dienstleistungen
eingetragen werden, die sich irgendwie auf einen "OTC-Markt", "OTC-Waren"
usw. beziehen können, soweit dies den Bereich der Arzneimittel und des Wertpapierhandels betrifft, für den "OTC" im o. g. Sinne als beschreibende Angabe festgestellt werden konnte.
Es sei angemerkt, dass die o. g. Ausnahmevermerke auch keine, jedenfalls keine
i. S. d. § 37 Abs. 3 MarkenG "ersichtliche" Täuschungsgefahr nach § 8 Abs. 2
Nr. 4 MarkenG begründen. Denn zum einen kann die Buchstabenkombination
"OTC" auch vielfältige weitere Bedeutungen haben, so dass der Verkehr - gerade
unter Berücksichtigung der Ausnahmevermerke - keineswegs auf die Bedeutung
"over the counter" festgelegt ist (dies wäre z. B. bei der Dienstleistung "Wertpapierhandel" sicherlich anders). Außerdem weist der in der Marke enthaltene Zusatz "International AG" darauf hin, dass das unter dieser Marke handelnde Unternehmen den Firmenkern "OTC" führt, so dass in erster Linie eine Beschreibung
des Unternehmens, nicht aber der Waren oder Dienstleistungen selbst vorliegt. Es
soll hier offen bleiben, ob und inwieweit solche Unternehmensbeschreibungen auf
die vom Unternehmen erbrachten Handelsdienstleistungen "durchschlagen", also
auch als Bezeichnung der Dienstleistungen verstanden werden. Jedenfalls hat der
Verkehr unter diesen Umständen vermehrt Anlass, über den Sinngehalt der Buchstabenkombination "OTC" nachzudenken und auch andere, nicht beschreibende
Bedeutungen, insbesondere Namensinitialen usw. zu erwägen. Eine offensichtliche Täuschungsgefahr liegt damit nicht vor.
Ob und inwieweit die Angabe "OTC" darüber hinaus für die übrigen angemeldeten
Waren und Dienstleistungen, die keinen erkennbaren Bezug zu Arzneimitteln oder
Wertpapieren bzw. den Handel damit haben, eine beschreibende Abkürzung darstellen kann, ist für den Senat nicht nachvollziehbar. Die Markenstelle, die sich
noch im Beanstandungsbescheid vom 13. August 2004 bei der Erläuterung der
Buchstabenfolge "OTC" ausdrücklich auf den pharmazeutischen Bereich und den
Börsenhandel bezog, hat nicht ansatzweise tatsächliche Feststellungen darüber
getroffen, inwieweit "OTC" etwa im Bereich von Körperpflegemitteln, Schlosserwaren, Werkzeugen, elektrischen Apparaten, Juwelierwaren, Lederwaren, Bekleidungsstücken oder im Bereich des Handels mit solchen Waren eine beschreibende Angabe sein könnte. Die Erwägung der Markenstelle, dass die mit "OTC"
bzw. "over the counter" bezeichnete Erwerbsart für alle angemeldeten Waren in
Betracht kommen kann, ist zwar grundsätzlich richtig, jedoch kommt es bei der
Prüfung des Eintragungshindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG darauf an,
wie der Verkehr die Anmeldemarke als Kennzeichnung der fraglichen Waren oder
Dienstleistungen verstehen wird. Gegen die Annahme, dass er darin eine sachlich
beschreibende Angabe sieht, spricht zum einen, dass es bei den nicht pharma-
und wertpapierbezogenen Waren bekanntermaßen weder eine Rezeptpflichtigkeit
noch einen Handel über Wertpapierbörsen gibt. Der Handel "über den Ladentisch"
ist bei solchen Waren damit allenfalls eine platte Selbstverständlichkeit. Dies
spricht dafür, dass der Verkehr der Abkürzung "OTC" entweder keine Bedeutung
oder eine der zahlreichen weiteren Bedeutungen beimisst, wie sie etwa der Anmelder in seiner Eingabe vom 17. November 2004, S. 2, genannt hat. Die im angefochtenen Beschluss enthaltene Bemerkung der Markenstelle, dass pharmazeutische Erzeugnisse nicht beansprucht würden und auch der Aktienhandel hier
keine Rolle spiele, so dass der Markenbegriff keinen Hinweis auf ein bestimmtes
Unternehmen gebe, sondern die besondere Vertriebsform der Waren bzw. die Art
der Dienstleistungen beschreibe, ist nach alledem für den Senat nicht nachvollziehbar. Vielmehr liegt die gegenteilige Schlussfolgerung näher.
Sollte der Markenbestandteil "OTC" tatsächlich dennoch vom Verkehr bei einzelnen Waren oder Dienstleistungen im Sinne einer Beschreibung in Betracht kommen, sind die unübersehbaren weiteren Wortbestandteile "International AG" mit zu
berücksichtigen. Diese Wortbestandteile weisen auf die Kennzeichnung eines
Unternehmens hin, und führen bei der Angabe "OTC", die (als beschreibende
Sachangabe) für die noch beanspruchten Waren und Dienstleistungen ohnehin
deplaziert wirkt, noch weiter von einem rein beschreibenden Verständnis weg
(s. o.). Damit kann der angemeldeten Marke insgesamt nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden, so dass das Eintragungshindernis des § 8
Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nicht vorliegt.
2. Auch für die die Annahme eines Freihaltungsbedürfnisses i. S. d. § 8 Abs. 2
Nr. 2 MarkenG sind keine ausreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte ersichtlich.
Nach dieser Vorschrift sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der
Beschaffenheit, der Bestimmung, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können. Aus
den Ausführungen zu 1. ergibt sich, dass die Waren und Dienstleistungen nicht
nach einem Merkmal bezeichnet werden. Daher kann hier auch die Frage offen
bleiben, ob der weitere Wortbestandteil "International AG" ein Eintragungshindernis nicht bereits deshalb ausschließt, weil darin nur eine Beschreibung des Herstellers bzw. Anbieters der Waren und Dienstleistungen, nicht aber der Waren und
Dienstleistungen selbst liegen kann (vgl. BGH GRUR 1999, 988 - HOUSE OF
BLUES).
Damit war der angefochtene Beschluss aufzuheben und der Beschwerde stattzugeben.
gez.
Unterschriften