Rechtsprechung / BPatG / 2007
BPatG Beschluss vom 30.07.2007 – 30 W (pat) 96/05
30. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
30. Juli 2007
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 08.05
…
betreffend die angegriffene Marke 399 59 217
hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 30. Juli 2007 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Dr. Vogel von Falckenstein sowie der Richterin Winter und des Richters
Paetzold
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I
Gegen die am 7. Dezember 1999 für die Waren und Dienstleistungen der Klassen 5, 10 und 42
„Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie
Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für
medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandsmaterial;
Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel; chirurgische, ärztliche, zahnärztliche Instrumente
und Apparate, künstliche Gliedmaßen, Augen und Zähne; orthopädische Artikel; chirurgisches Nahtmaterial; Beratung auf dem Gebiet der Kosmetik, Pharmazie und Ernährung sowie der Gesundheits- und Schönheitspflege“
eingetragene Wortmarke 399 59 217
PädiLax
ist Widerspruch erhoben worden von der Inhaberin der älteren, mit Priorität vom
19. Februar 1960 für
„Behälter aus Kunststoff zur Applikation von Arzneimitteln; Arzneimittel“
geschützten Wortmarke 733 943
BABYLAX.
Der Widerspruch ist auf die Waren „Pharmazeutische und veterinärmedizinische
Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse
für medizinische Zwecke“ beschränkt worden.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat dem
Widerspruch zunächst teilweise stattgegeben, ihn aufgrund der Erinnerung der Inhaberin der angegriffenen Marke jedoch vollständig zurückgewiesen mit der Begründung, dass die Widersprechende auf die von der Markeninhaberin zulässigerweise erhobenen Einrede der Nichtbenutzung zwar Unterlagen für den Benutzungszeitraum von 1995 bis 2000, nicht jedoch für den Benutzungszeitraum gemäß § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG vorgelegt habe.
Dagegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, die nunmehr weitere
Benutzungsunterlagen einreicht und unter Hinweis auf die intensive Benutzung
ihrer Marke die Auffassung vertritt, dass angesichts der engen Warenähnlichkeit
und mit Rücksicht auf die angesprochenen Verkehrskreise, zu denen auch Endverbraucher als medizinische Laien gehörten, der erforderliche Abstand der Marken aufgrund der zahlreichen Gemeinsamkeiten nicht mehr eingehalten sei.
Die Widersprechende stellt den Antrag,
den Beschluss des DPMA vom 3. Mai 2005 aufzuheben, soweit der
Widerspruch aus ihrer Marke zurückgewiesen worden ist.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Nach ihrer Auffassung ist die Benutzung der Widerspruchsmarke nicht hinreichend
glaubhaft gemacht; lediglich für „Laxantien in Rectiolen zur Behandlung von Darmträgheit und Verstopfung bei Säuglingen“ werde die Benutzung anerkannt. Jedoch
sei die Verwechslungsgefahr in jeder Richtung zu verneinen, zumal der Verkehr
im Umgang mit pharmazeutischen Produkten, insbesondere für Kleinkinder, besonders aufmerksam und gewohnt sei, sogar auf kleinste Unterschiede zu achten,
gerade wenn sie am Wortanfang auftauchten und die Endung wie hier kennzeichnungsschwach sei. Denn „Lax“ verweise nur auf Laxantien und finde sich in vielen
Arzneimittelbezeichnungen. Unter diesen Voraussetzungen träten die Zeichenunterschiede sowohl im Klang- als auch im Schriftbild hinreichend zutage. Zudem
trage der unterschiedliche Sinngehalt der Anfangssilben (Pädi und Baby) zum hinreichenden Abstand gegenüber der Widerspruchsmarke bei.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Beschlüsse der Markenstelle sowie
auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.
II
Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, insbesondere statthaft sowie
form- und fristgerecht eingelegt, § 66 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 MarkenG.
In der Sache hat die Beschwerde jedoch keinen Erfolg. Der nach § 42 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG erhobene Widerspruch ist von der Markenstelle im Ergebnis zu Recht
zurückgewiesen worden.
Allerdings greift die Einrede der mangelnden Benutzung nur noch hinsichtlich der
Widerspruchswaren „Behälter aus Kunststoff zur Applikation von Arzneimitteln“
durch. Insoweit fehlt es an der fehlenden Glaubhaftmachung der Benutzung. Insbesondere beziehen sich die eingereichten eidesstattlichen Versicherungen vom
19. August 2005 und 5. April 2007 nicht konkret auf derartige Behälter, sondern
nur auf solche im Zusammenhang mit der Verabreichung der Arznei. Die Benutzung der Behälter als eigenständige Ware kann aber nur dann anerkannt werden,
wenn diese Ware losgelöst von einer anderen Ware selbständig angeboten und
vertrieben wird. Soweit die Widersprechende darauf verweist, dass es sich insoweit auf die notwendige Verpackung bezieht, greift dies nicht durch; denn bei einer
Rectiole handelt es sich nicht um ein derart ungewöhnliches Behältnis, das den
Verkehr zu der Annahme veranlassen würde, dieses würde von der Widersprechenden selbst unter eigener Marke vertrieben. Hiervon könnte man nur ausgehen, wenn der Verkehr ausnahmsweise die Marke auch auf den Bestandteil (Behälter) bezieht, weil dieser eine besondere Bedeutung für das Gesamtprodukt hat,
wofür hier keine hinreichenden Anhaltspunkte vorliegen. Vielmehr bleibt es insoweit bei dem Grundsatz, dass sich die Marke auf die in der Verpackung enthaltene
Ware bezieht, insbesondere wenn der Schwerpunkt der Sachgesamtheit eindeutig
auf dem Arzneimittel liegt (vgl. Ströbele in: Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl.
2006, § 26 Rdn. 20 m. w. N.).
Nachdem die Benutzung der Widerspruchsmarke für „Laxantien“ unstreitig ist, liegt
Warenidentität hinsichtlich der Waren der angegriffenen Marke „Pharmazeutische
und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege“ vor, jedoch nur Ähnlichkeit hinsichtlich der „diätetischen Erzeugnisse für medizinische Zwecke“ vor, die sich wiederum im engeren Ähnlichkeitsbereich bewegt
(vgl. Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 13. Aufl.
2005, S. 68/69 m. w. N.).
Dennoch besteht nach Auffassung des Senats keine Verwechslungsgefahr im
Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG, da die angegriffene Marke auch den sich
daraus ergebenden einzuhaltenden Abstand noch einhält.
Verwechslungsfördernd ist zwar zu berücksichtigen, dass es sich auch um solche
Waren handeln kann, die von den allgemeinen Verkehrskreisen typischerweise im
Wege der Selbstmedikation und nicht selten in Drogerie- oder Supermärkten auch
ohne fachkundige Beratung erworben werden. Dabei ist auf einen durchschnittlich
informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen, dessen Aufmerksamkeit allerdings je nach Art der Ware unterschiedlich hoch
sein kann (vgl. EuGH WRP 1999, 806, 809 Tz. 26 - Lloyd/Loint's; BGH MarkenR
2000, 140, 144 ATTACHÉ/TISSERAND), wobei der Verkehr erfahrungsgemäß gerade bei Waren, die - wie vorliegend - den Gesundheitssektor betreffen, eine gesteigerte Aufmerksamkeit aufzubringen pflegt (vgl. dazu BGH GRUR 1995, 50, 53
- Indorektal/Indohexal), was der Verwechslungsgefahr entgegenwirkt; da sich die
beiderseitigen Waren, wie die Widersprechende vorträgt, nur in Apotheken begegnen, in denen fachkundiges Personal bedient, ist der Verkehr im besonderen gegen Verwechslungen geschützt, zumal ihnen bekannt ist, dass im pharmazeutischen Bereich die Kennzeichnungen insgesamt große Ähnlichkeiten aufweisen
können, die Sorgfalt und Aufmerksamkeit erfordern.
Entgegen der Auffassung der Widersprechenden ist ihrer Marke allenfalls eine
durchschnittliche Kennzeichnungskraft und damit ein normaler Schutzumfang zuzubilligen. Denn wie das Bundespatentgericht bereits früher festgestellt hat
(Entsch. vom 24.10.96, Az. 25 W (pat) 258/94- BISOLAX/BABYLAX); Entsch. v.
13.08.02, Az. 24 W (pat) 237/01 - ratioLax/ Agiolax; jeweils zitiert nach PAVIS-
PROMA), wird der Bestandteil „Lax“ auch vom Durchschnittverbraucher als warenbeschreibender Gattungshinweis auf „Laxantien“ verstanden werden (vgl. auch
HABM, Az. R0434/06-2, vom 20.10.06 - IMOLAX/IDROLAX). Er ist zudem mit
dem weiteren Bestandteil „BABY“ zusammengefügt, der ebenfalls glatt beschreibend ist, so dass die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke allein in der
Kombination ihrer Bestandteile liegt (so schon BPatG Az. 25 W (pat) 258/94,
s. o.). Selbst wenn man darin noch eine hinreichende Verfremdung und nur eine
sprechende Andeutung sieht, so dass jedenfalls keine gravierende Kennzeichnungsschwäche der Gesamtbezeichnung angenommen würde - auch weil im
pharmazeutischen Bereich Markenbildungen üblich sind, welche die Art, Zusammensetzung, Wirkung, Indikation und dergleichen des zu kennzeichnenden Präparats jedenfalls für den Fachmann erkennen lassen -, fehlt es doch andererseits an
substantiierten Nachweisen für die Anerkennung einer gesteigerten Kennzeichnungskraft, wofür jedenfalls reine Benutzungsunterlagen nicht ausreichen, sondern die Markverhältnisse detailliert dargelegt werden müssen (vgl. Hacker in:
Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rdn. 188 ff., 191 m. w. N.).
Bei dieser Ausgangslage von einer noch durchschnittlichen Kennzeichnungskraft
der Widerspruchsmarke und teilweise enger Warenähnlichkeit ist nach Auffassung
des Senats die Ähnlichkeit der Vergleichsmarken in keiner Richtung derart ausgeprägt, dass die Gefahr von Verwechslungen im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 2
MarkenG zu bejahen wäre. Auch wenn angesichts möglicher Warenidentität und
uneingeschränkter Berücksichtigung breiter Verkehrskreise strenge Anforderungen an den Markenabstand gestellt werden, wird die jüngere Marke diesen Anforderungen gegenüber der Widerspruchsmarke gerade wegen des allgemein sorgfältigen Umgangs des Verkehrs mit Gesundheitsartikeln (vgl. BGH GRUR 1995,
50 (53) - Indorektal) noch gerecht.
In klanglicher Hinsicht stimmen die Markenwörter in ihrer Gesamtheit zwar bei
gleicher Silbenzahl, ähnlichem Sprech- und Betonungsrhythmus und in der
Schlusssilbe „lax“ überein. Bei der Beurteilung des Gesamteindrucks der Marken
und der Verwechslungsgefahr ist allerdings zu beachten, dass die Übereinstimmung der Marken in der regelmäßig weniger beachteten Endsilbe „lax“ nicht so
stark ins Gewicht fällt, wie dies bei einem reinen Phantasiebestandteil der Fall
wäre. Diese Schlusssilbe weist, wie oben dargelegt, erkennbar auf Laxantien hin
und stellt darüber hinaus ein gebräuchliches und häufig verwendetes Wortelement
im Bereich pharmazeutischer Kennzeichnungen dar (vgl. BPatG a. a. O.). Zwar
muss die gemeinsame Schlusssilbe bei der Beurteilung des jeweiligen klanglichen
Gesamteindrucks und der Verwechslungsgefahr angemessen berücksichtigt werden, jedoch käme ihr bei isolierter Betrachtungsweise kaum kennzeichnende Bedeutung zu. Die Aufmerksamkeit des Verkehrs wird sich daher noch stärker, als
dies ohnehin der Fall ist, auf den Wortanfang und die dort vorhandenen Unterschiede richten, die hier - anders als in einem höchstrichterlich entschiedenen Fall
(BGH GRUR 2004, 783 - NEURO-VIBOLEX) - hinreichend hervortreten. In diesen
im Allgemeinen stärker beachteten Anfangsbestandteilen (vgl. dazu Hacker
a. a. O. Rdn. 131 m. w. N.) „Pädi“ gegenüber „BABY“ unterscheiden sich die Marken nämlich noch hinreichend deutlich, was sich entsprechend auf den maßgeblichen klanglichen Gesamteindruck auswirkt. Die Vergleichsworte beginnen zwar
mit ähnlichen Konsonanten. Gleichwohl entsteht nach Auffassung des Senats daraus kein verwechselbar ähnlicher Gesamteindruck der Markenwörter. Denn die
Anfangsbuchstaben kommen markant in ihrem abweichenden Klangbild zur Geltung. Gerade der Anfangsvokal „Ä“ fällt im Zusammenwirken mit dem Dentallaut
„D“ in der angegriffenen Marke auf und verändert den Gesamteindruck gegenüber
der angegriffenen Marke deutlich, bei der die Konsonantenwiederholung „B“ ebenfalls unüberhörbar in Erinnerung bleibt und der eingeschlossene Vokal „A“ im
deutschen Sprachraum wie ein gedehntes „E“ ausgesprochen wird, weil der Sinngehalt „Baby“ ohne Weiteres erkannt wird, zumal er im Zusammenhang mit den
als benutzt anerkannten Widerspruchswaren auf der Hand liegt. Gerade dieser
Begriffsgehalt, auf dessen sofortige Erfassbarkeit es selbst bei flüchtiger Wahrnehmung ankommt (vgl. EuG GRUR Int. 2003, 1017 (1019) - BASS/PASH), sorgt
für ein sicheres Auseinanderhalten. Demgegenüber ist es unerheblich, ob die betroffenen Verkehrskreise die Anfangssilben der angegriffenen Marke mit Kleinkindern assoziieren, was eher unwahrscheinlich ist; denn insofern ist eigentlich nur
der Wortstamm „päda“ bekannt (Pädagoge, pädagogisch), nicht jedoch „pädi“, das
aus dem Fremdwort „Pädiatrie“ entnommen nur einem sehr eingeschränkten Kreis
geläufig sein wird. Dessen ungeachtet bedeutet dies auch nicht „Säugling“, sondern beschreibt einen anderen Personenkreis.
Auch in schriftbildlicher Hinsicht heben sich die Vergleichszeichen in allen verkehrsüblichen Wiedergabeformen durch die Abweichungen an den auch insoweit
besonders stark beachteten Wortanfängen ausreichend voneinander ab, wobei
hier ebenfalls die Konsonantenwiederholung in der Widerspruchsmarke und der
markante Vokal „Y“ wegen seiner ausgeprägten Form selbst in der Wortmitte auffallen.
Die Ähnlichkeiten können auch nicht im Zusammenwirken zu einer (komplexen)
Verwechslungsgefahr führen, weil - abgesehen von der gebotenen zurückhaltenden Anwendung dieser Verwechslungsform (vgl. Hacker a. a. O. Rdn. 156
m. w. N.) - sich die begriffliche Gesamtaussage auf beschreibende Hinweise beschränkt und die besondere Aufmerksamkeit des Verkehrs der Verwechslungsgefahr entgegenwirkt.
Im Übrigen wird auf die Entscheidungen in ähnlich gelagerten Fällen verwiesen, in
denen in demselben Warengebiet keine Verwechslungsgefahr angenommen
wurde bei „ratioLax“ und „Agiolax“ sowie „BISOLAX“ und „BABYLAX“ (vgl. BPatG
a. a. O.).
Nach alledem konnte mangels anderer verwechslungsbegründender Gesichtspunkte die Beschwerde der Widersprechenden im Ergebnis keinen Erfolg haben.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass,
Dr. Vogel von Falckenstein
Richterin Winter ist wegen Urlaubs an der Unterzeichnung gehindert.
Dr. Vogel von Falckenstein
Paetzold
Ko