Rechtsprechung / BPatG / 2007
BPatG Beschluss vom 01.08.2007 – 28 W (pat) 66/07
28. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
28 W (pat) 66/07 _______________________
(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache 08.05
betreffend die Marke 399 68 630
hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 1. August 2007 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Stoppel
sowie der Richterin Werner und des Richters Schell
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
WisaDeck
Das Wort
ist am 3. November 1999 für Waren der Klasse 19 zur Eintragung in das Register
angemeldet und am 24. März 2000 eingetragen worden. Die Veröffentlichung der
Eintragung erfolgte am 27. April 2000.
Die Marke ist jetzt noch eingetragen für die folgenden Waren:
„Baumaterialien (nicht aus Metall), nämlich Schotter, Splitt, Brechsand und Gemische aus vorgenannten Materialien, insbesondere
als Deckschichten für den Wegebau; Mineralgemische für den
Straßenbau, auch als Zuschlagsstoffe für Asphalt und Beton“
Gegen die Eintragung
ist Widerspruch erhoben worden aus der Marke
DD 645 137.
WISA
die seit dem 30. Dezember 1985 im Register eingetragen ist für die Waren der
Klassen 1, 16 und 19:
„Zellulosepulpe; Klebesubstanzen, in der Klasse 1 enthalten;
Papier und Pappe, alle
in der Klasse 16 enthalten; Verpackungspapier und Papiersäcke und -beutel; Sperrholz, Sperrholzelemente, nämlich Türen, Innen- und Außenwandelemente,
Zwischen- und Trennwandelemente, Fußbodenelemente, Dach-
und Deckenelemente, Rüstungselemente, Brückenbauelemente;
Hartfaserplatten, Spanholzplatten, Verbundplatten; gesägtes und
bearbeitetes Nutzholz als Baumaterial, vorgefertigte Holzelemente, nämlich Holztüren und Türrahmen, Fensterrahmen; Holzbalken; Holzrüstungen.“
Mit Schriftsatz vom 19. Oktober 2000 hat die Markeninhaberin die Benutzung der
Daraufhin hat die Widersprechende sowohl im patentamtlichen Verfahren als auch
im gerichtlichen Beschwerdeverfahren Unterlagen zur Glaubhaftmachung der
Benutzung eingereicht. Dazu hat die Markeninhaberin im patentamtlichen Verfahren ausdrücklich erklärt, dass sie den Nichtbenutzungseinwand aufrechterhalte.
Die Markenstelle für Klasse 19 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den
Widerspruch mit zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren
ergangen ist, zurückgewiesen mit der Begründung, dass zwischen den Vergleichswaren allenfalls eine geringe Ähnlichkeit bestehe und deswegen die Unterschiede
zwischen den Vergleichsmarken ausreichten, um eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr hinreichend sicher auszuschließen.
Mit ihrer Beschwerde verfolgt die Widersprechende ihr Löschungsbegehren
weiter.
Die Widersprechende beantragt sinngemäß,
die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 19 des Deutschen
Patent- und Markenamts vom 15. Mai 2003 und vom 15. November 2005 aufzuheben und die Marke 399 68 630 wegen des
Widerspruchs aus der Marke DD 645 137 zu löschen.
Die Markeninhaberin hat sich im Beschwerdeverfahren nicht zur Sache geäußert
und hat auch keine Anträge gestellt.
Der Senat hat den Verfahrensbeteiligten mit Verfügung vom 4. Juni 2007 Kopie
des Artikels von Schlüter, Zeichenrechtlicher Begriff und Gleichartigkeitsbereich
von Baumaterialien, in Markenartikel 1973, 452 ff, zur Kenntnisnahme übersandt.
Beide Verfahrensbeteiligten haben sich mit einer Entscheidung im schriftlichen
Verfahren einverstanden erklärt.
Für die weiteren Einzelzeiten wird auf die Akten Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache keinen Erfolg,
weil auch nach Auffassung des Senats zwischen den Vergleichsmarken schon
wegen fehlender Warenähnlichkeit keine markenrechtliche Verwechslungsgefahr
i. S. v. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besteht.
Die Markeninhaberin hat in rechtswirksamer Weise die Nichtbenutzungseinrede
nach § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG erhoben; denn im Zeitpunkt der Veröffentlichung der angegriffenen Marke war die Widerspruchsmarke bereits länger als
fünf Jahre in das Register eingetragen. Daher können bei der Beurteilung der
markenrechtlichen Verwechslungsgefahr gem. § 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG nur
solche Waren der Widerspruchsmarke berücksichtigt werden, für die die Benutzung glaubhaft gemacht wurde.
Es kann dahinstehen, ob die von der Widersprechenden eingereichten Glaubhaftmachungsunterlagen insgesamt den Anforderungen des § 43 Abs. 1 Satz 2
MarkenG genügen. Darauf kommt es nicht an, weil die Waren, auf die sich diese
Glaubhaftmachungsunterlagen beziehen, den Waren der angegriffenen Marke
nicht ähnlich sind.
Die Widersprechende hat eidesstattliche Versicherungen vom 9. Januar 2001 und
vom 6. Juli 2007 vorgelegt. Darin werden die Produkte der Widersprechenden als
„Sperrhölzer“ und „Holzprodukte“ bezeichnet, die „zum größten Teil in der
Transportmittelindustrie, in Betonschalungen und in Baukonstruktionen“ ihre
Anwendung finden sollen. Diesem Vortrag entsprechen die weiteren von der
Widersprechenden eingereichten Glaubhaftmachungsunterlagen, insbesondere
das Prospektmaterial. Danach sind die wichtigsten Produkte der Widersprechenden eine große Brandbreite von Sperrholzplatten für den Fahrzeugbau und für
Hoch- und Tiefbau. Bestimmte Plattentypen können ohne weitere Verarbeitung als
Betonschalung verwendet werden. Der Senat ist zugunsten der Widersprechenden weiter davon ausgegangen, dass die Widersprechende auch gekrümmte
Betonschalungen aus weiter verarbeiteten Sperrholzplatten produziert. Die
vorgenannten Waren fallen unter das „Sperrholz“, die „Sperrholzelemente, nämlich
… Rüstungselemente“ und die „Verbundplatten“, für die die Widerspruchsmarke
eingetragen ist.
Dem stehen die mineralischen Materialien der angegriffenen Marke gegenüber.
Bei ihnen handelt es sich um Natursteine, die entweder unbearbeitet sind oder nur
in ihrer Größe bzw. Körnung bearbeitet wurden.
Beide Warengruppen gehören zu den Baumaterialien der Klasse 19. Die Zugehörigkeit zur selben Warenklasse begründet noch keine Warenähnlichkeit i. S. v.
§ 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Auflage, § 9
Rdnr. 57). Vielmehr ist für die Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren zweier
Marken jeweils konkret zu prüfen, ob bei Berücksichtigung ihrer Beschaffenheit,
ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- und
Erbringungsart,
ihrem Verwendungszweck und
ihrer Nutzung,
ihrer wirtschaftlichen Nutzung und ihrer wirtschaftlichen Bedeutung die beteiligten Verkehrskreise zu der Meinung kommen könnten, die Waren stammten aus
demselben Unternehmen, sofern sie - was bei dieser Prüfung zu unterstellen ist -
mit identischen Marken gekennzeichnet wären (std. Rspr., vgl. die zusammenfassende Darstellung bei Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Auflage, § 9 Rdnr. 44 ff
mit weiteren Nachw.). Bei einer Anwendung dieser Kriterien auf den vorliegenden
Fall treten als erstes die grundsätzlichen Unterschiede zwischen den Vergleichswaren in Erscheinung - auf der einen Seite anspruchsvoll und aufwendig
verarbeitetes organisches Holz, auf der anderen Seite unbearbeitete oder lediglich
behauene, bzw. gekörnte Natursteine. Gleichzeitig legen diese wesentlichen und
offenkundigen Unterschiede auf Anhieb nahe, dass beide Warengruppen aus
grundsätzlich andersartigen Unternehmen mit anderen Vertriebswegen stammen:
Der Handel mit Natursteinen wird in der Regel von den Inhabern der Steinbrüche
betrieben, in denen die Steine gebrochen werden. Soweit die Steine auf andere
Weise gewonnen wurden, z. B. Kiesel aus Flußbetten, wird der Handel mit ihnen
regelmäßig in lokaler Nähe zu den Fundorten betrieben. Im Vergleich dazu
verlangt die Verarbeitung von Holz zu Sperrholz technisch voll ausgerüsteten
Produktionsstätten und entweder eine eigene Holzgewinnung oder Zulieferung
von Holz.
Tatsächlich kann es zwischen den Vergleichswaren nur insoweit zu praktischen
Berührungspunkten kommen, wie ihre Nutzung für den Hoch- und Tiefbau in
Frage kommt. Da Art und Zahl der Stoffe und Materialien und dementsprechend
auch Art und Zahl der potentiellen Zulieferer für solche Bauvorhaben unübersehbar groß geworden sind, kann die Zweckbestimmung „Baumaterial“ allein keine
alleinige Grundlage mehr für die Feststellung der Warenähnlichkeit sein; vielmehr
muss anhand der bereits genannten Kriterien geprüft werden, ob die konkrete
Verwendung der Vergleichswaren auf derselben Baustelle bei den angesprochenen Verkehrskreisen - Identität der Marken unterstellt - den Eindruck erwecken
kann, beide Waren kämen aus demselben Unternehmen (vgl. bereits Schlüter,
Zeichenrechtlicher Begriff und Gleichartigkeitsbereich von Baumaterialien,
Markenartikel 1973, 452 ff, 454 re. Sp.).
Diese Frage ist vorliegend mit „nein“ zu beantworten. Schon die Beschaffung der
Vergleichswaren für deren Einsatz auf derselben Baustelle kann nur über
getrennte Produktions- und Vertriebsstätten erfolgen. Und auch dort, wo die
Vergleichswaren, z.B. beim Fußbodenaufbau für ein Gebäude oder beim Straßenbau, im Zuge derselben Bauphase gleichzeitig und von denselben Arbeitern zur
Verwendung kommen, bleiben die bereits festgestellten wesentlichen Unterschiede klar erkennbar und führen im Übrigen zu deutlichen Unterschieden in der
technischen Funktion: Auch bei werkseitig rudimentärer Bearbeitung bleiben die
Waren der angegriffenen Marke Rohstoffe; dagegen werden die Waren der
Widersprechenden ausnahmslos für die eigentliche Baukonstruktion eingesetzt.
Sofern die Widersprechende einen Anknüpfungspunkt für die von ihr angenommene Warennähe in der Möglichkeit sieht, dass die Vergleichswaren
jedenfalls dort auf ähnliche Weise genutzt werden können, wo die Produkte der
Widersprechenden als Betonschalungen eingesetzt werden, verkennt sie, dass
Beton nicht zu den Waren der angegriffenen Marke gehört. Beton ist ein
künstliches Gestein, das aus Zement, Betonzuschlag und Wasser hergestellt wird.
Die Waren der Widersprechenden kommen nur als Zuschlagsstoffe für Beton in
Betracht.
Aus den vorstehenden Feststellungen folgt im Übrigen, dass erst recht keine
Warenähnlichkeit bestehen kann, wo die Waren der Widersprechenden für den
Fahrzeugbau eingesetzt werden. Denn in diesem Zusammenhang gibt es zwischen den Vergleichswaren überhaupt keine Berührungspunkte.
Stoppel
Schell
Werner
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