BPatG Beschluss vom 10.09.2007 – 25 W (pat) 66/06

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 66/06 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 304 71 883

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

10. September 2007 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie

des Richters Merzbach und der Richterin Bayer 08.05

beschlossen:

I. Der Anmelderin wird Wiedereinsetzung in die versäumte Frist

zur Zahlung der Beschwerdegebühr gewährt.

II. Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluss der

Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 20. März 2006 aufgehoben.

Die Bezeichnung

G r ü n d e

I.

big7.net

ist am 20. Dezember 2004 für die Waren und Dienstleistungen

„Klasse 25: Bekleidungsstücke, Schuhwaren; Kopfbedeckungen

Klasse 35: Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; Dienstleistungen einer Werbeagentur; Entwicklung von Werbe- und Marketingkonzepten; Marketing; Merchandising; Organisation und Durchführung von Werbeveranstaltungen; Planung und Gestaltung von Werbemaßnahmen; Präsentation von Firmen im Internet und anderen Medien; Sponsoring

in Form von Werbung; Öffentlichkeitsarbeit

Klasse 42: Wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen

und Forschungsarbeiten und diesbezügliche Designerdienstleistungen; Entwurf und Entwicklung von Computerhardware und -

software; Design von Computersoftware; Computersoftwareberatung; Erstellung von Computeranimationen; Installieren von Computerprogrammen; redaktionelle Betreuung von Internetauftritten;

Computersystem-Design; Design von Homepages und Webseiten;

Bereitstellung von Computerprogrammen in Datennetzen“

zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden.

Mit Beschluss der Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 20. März 2006, zugestellt am 13. April 2006, wurde die Anmeldung

durch einen Prüfer des höheren Dienstes gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG zurückgewiesen.

„Big7.net“ bezeichne, so wie der Anmelderin im Beanstandungsbescheid mitgeteilt, ein Netzwerk, das „Die großen Sieben“ zum Gegenstand habe. Dabei sei der

Begriff „big7“ im Bereich des „Usenet“ ein stehender Begriff zur Bezeichnung der

sieben großen Gruppenhierarchien, die in diesem Netzwerk vorhanden waren.

Soweit die vorliegend beanspruchten Waren und Dienstleistungen das Usenet

zum Gegenstand haben können, so wie insbesondere die Dienstleistungen der

Klassen 35 und 42, weise das Anmeldezeichen ausschließlich beschreibend darauf hin, dass es diese sieben Gruppenhierarchien in Form eines Netzwerkes zum

Gegenstand habe oder sonst die „big7“ des Usenet beim Angebot dieser Dienstleistungen eine wesentliche Rolle spielten. Dies sei jedoch nur der eine, ganz spezielle Aspekt des Anmeldezeichens. Denn es sei eine weit verbreitete und allgemeine Übung, eine zahlenmäßig definierte besonders wichtige Mehrheit innerhalb

eines bestimmten Sachzusammenhangs mit „big + Ziffer“ zu bezeichnen, weshalb

auch die Bezeichnung „big7“ keineswegs nur im Usenet zur Bezeichnung der sieben wichtigsten Hierarchien, sondern z. B. auch der sieben wichtigsten Industrienationen, der sieben wichtigsten Nationalmannschaften, der sieben wichtigsten

touristischen Attraktionen usw. verwendet werde. Darüber hinaus gebe es auch

jede beliebige weitere Kombination von „big + Ziffer“ um entsprechende Mehrheiten bedeutender Gruppenmitglieder zu bezeichnen. Aufgrund dieser weit verbreiteten Übung, entsprechende Kombinationen des Adjektivs „big“ mit einer nachgestellten Ziffer beschreibend zu verwenden, fehle dem Anmeldezeichen für sämtliche beanspruchten Waren und Dienstleistungen zudem auch jegliche betriebskennzeichnende Unterscheidungskraft, da die angesprochenen Verkehrskreise

aufgrund der bekannten Übung aus einer entsprechenden Kennzeichnung lediglich den beschreibenden Sachhinweis entnähmen, dass die Produkte zu einem

Netzwerk gehörten, über ein Netzwerk angeboten würden oder Ähnliches und dabei zu den besonders wichtigen, den großen Sieben innerhalb der jeweiligen aus

einem sachlichen Zusammenhang sich ergebenden Gruppe gehören.

Dagegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, wobei die Beschwerdegebühr erst am 15. Januar 2007 entrichtet wurde.

Die Beschwerdeführerin beantragt (sinngemäß),

den Beschluss der Markenstelle des DPMA vom 20. März 2006

aufzuheben und ihr hinsichtlich der Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

Die Beschwerdeschrift sei nebst Anlagen am 11. Mai 2006 vorab per Telefax an

das DPMA übermittelt worden. Die Einzugsermächtigung sollte nur per Telefax

übermittelt werden. Eine Mitarbeiterin der Vertreter der Anmelderin sei sich sicher

gewesen, dass die Faxsendung komplett, also inklusive der Einzugsermächtigung

übertragen worden sei, da ihr kein Fehler beim Einzug aufgefallen sei und sie

auch auf dem Sendebericht vermerkt habe, dass die Einzugsermächtigung mit

gefaxt worden sei. Anschließend habe sie die Akte dem Büroleiter vorgelegt. Der

Büroleiter habe den ordnungsgemäßen Versand kontrolliert und danach die Frist

im Fristenkalender gestrichen. Erst durch die Mitteilung des Bundespatentgerichts

vom 8. Januar 2007 habe sich herausgestellt, dass anstatt 24 Seiten lediglich

23 Seiten gefaxt worden seien. Dieser Fehler sei dem Büroleiter bei seiner damaligen Kontrolle nicht aufgefallen. Die Einzugsermächtigung vom 11. Mai 2006

wurde dann am 15. Januar 2007 an das DPMA gefaxt. Bei dem Büroleiter handele

es sich um einen langjährigen, zuverlässigen Mitarbeiter, der ständig überwacht

und auch stichprobenartig kontrolliert werde. Dem Wiedereinsetzungsantrag sind

eidesstattliche Versicherungen der Mitarbeiterin und des Büroleiters beigefügt

worden.

In der Sache trägt die Beschwerdeführerin vor, dass der Eintragung § 8 Abs. 2

Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG nicht entgegen stünden. Die angemeldete Bezeichnung

sei nicht unmittelbar beschreibend. Dem Durchschnittsverbraucher, an den sich

die Waren und Dienstleistungen richteten, sei bereits das Usenet nicht bekannt.

Soweit dem Verbraucher das Usenet überhaupt bekannt sein sollte, kenne er

möglicherweise den Begriff „Newsgroups“. Aber die ursprüngliche Unterteilung in

sieben Hauptthemen (Hierarchien) sei angesichts dessen, dass diese Unterteilung

inzwischen überholt und veraltet sei und damit keine Rolle mehr spiele, dem

durchschnittlichen Verbraucher - auch im Rahmen von Usenet-Nutzern - unbekannt. Dies sei bereits deshalb der Fall, da die ursprüngliche Unterteilung bereits

Mitte der 90er Jahre um eine weitere Hierarchie ergänzt worden sei, so dass -

wenn überhaupt - nur noch der seitdem für diese Unterteilung verwendete Begriff

„big8“ relevant sei, der sich zudem nur auf englischsprachige Diskussionsformen

beziehe. Es bestehe daher weder ein aktuelles noch ein zukünftiges Freihaltungsbedürfnis. Außerdem seien diese Gruppenhierarchien für das Dienstleistungsangebot der Anmelderin völlig irrelevant. Äußerst hilfsweise wäre die Anmelderin bereit, den Bereich des Usenet bzw. der Newsgroups aus dem Verzeichnis ausdrücklich auszunehmen. Aus den von der Markenstelle aufgeführten Belegen ergäbe sich, dass „big + Ziffer“ nicht als eine beliebige Bezeichnung von besonderen

Gruppen jedweder Art zur Verfügung stehe, sondern diese Begriffe jeweils für bestimmte Bereiche besetzt worden seien. Dabei handele es sich durchweg um Begriffe, die nicht allgemein üblich verwendet würden, und dem Durchschnittsverbraucher nicht einmal bekannt seien. Dies gelte insbesondere für die Bezeichnung

„big7“. Insbesondere sei der Begriff „big7.net“ viel zu unbestimmt, um rein beschreibend und damit nicht unterscheidungskräftig sein zu können. Der Bezeichnung könne kein unmittelbarer Sinngehalt entnommen werden. Ergänzend werde

darauf hingewiesen, dass der Beschluss auch der Eintragungspraxis des Amtes

widerspreche. So existierten die Marken „Big 6“, „Big 5“, „Big Six“, „big five“.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II.

1. Der Beschwerdeführerin ist Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr (§ 82 Abs. 1 Satz 3 MarkenG, § 3 Abs. 1 PatKostG,

§ 6 Abs. 1 Satz 1 PatKostG, § 66 Abs. 2 MarkenG) zu gewähren, da sie ohne Verschulden verhindert war, die Frist einzuhalten (§ 91 MarkenG).

Die am 15. Januar 2007 eingegangene Einzugsermächtigung war verspätet, da

die Beschwerdegebühr spätestens mit Ablauf der Beschwerdefrist am

15. Mai 2006 (Montag) hätte eingezahlt werden müssen.

Der Wiedereinsetzungsantrag wurde fristgerecht gestellt (§ 91 Abs. 2 und Abs. 5

MarkenG). Erst durch die Mitteilung des Bundespatentgerichts vom

8. Januar 2007 ist das Hindernis an der Fristeinhaltung entfallen, so dass der

Wiedereinsetzungsantrag und die Nachholung der versäumten Handlung am

15. Januar 2007 rechtzeitig war.

Der Wiedereinsetzungsantrag ist auch begründet. Der Beschwerdeführerin ist das

Verschulden der Angestellten ihrer Vertreter an der Versäumung der Frist nicht

zuzurechnen. Lediglich ein eigenes Verschulden der Vertreter müsste sich die

Anmelderin zurechnen lassen (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 91

Rdn. 11).

Die Beschwerdeschrift ist nebst Anlagen am 11. Mai 2006 vorab per Telefax an

das DPMA übermittelt worden. Die Einzugsermächtigung sollte ebenfalls mitgefaxt

werden. Das Verschulden der Mitarbeiterin der Vertreter, welche das Telefax mit

der Beschwerde und der Einzugsermächtigung hätte absenden müssen, versehentlich aber die Einzugsermächtigung nicht mitgefaxt hat, und das Verschulden

des Büroleiters der Vertreter, der die ordnungsgemäße Faxsendung kontrollieren

musste und nicht bemerkt hatte, dass eine Seite zu wenig gefaxt wurde, so dass

die Frist im Fristenkalender gestrichen wurde, kann der Anmelderin nicht zugerechnet werden. Es liegt auch kein Organisationsverschulden der Vertreter vor, da

durch die Kontrolle der Faxsendung durch den Büroleiter, der nach dem glaubhaften Vortrag der Beschwerdeführerin ein langjähriger, zuverlässiger Mitarbeiter

ist, der ständig überwacht und auch stichprobenartig kontrolliert wurde, organisatorisch hinreichende Vorsorge getroffen wurde, um die Gebührenzahlung fristgemäß zu erledigen. Die vorgetragenen Tatsachen sind durch entsprechende eidesstattliche Versicherungen der Mitarbeiterin und des Büroleiters der Vertreter der

Beschwerdeführerin glaubhaft gemacht (§ 91 Abs. 3 MarkenG).

2. Die zulässige Beschwerde der Anmelderin hat in der Sache auch Erfolg.

Der angemeldeten Marke fehlt in der Gesamtheit nicht jegliche Unterscheidungskraft und es handelt sich auch nicht um eine unmittelbar beschreibende Angabe

(§ 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG).

Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist nach ständiger

Rechtsprechung im Hinblick auf die Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten, die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (vgl. zur

st. Rspr. BGH GRUR 2003, 1050 – Cityservice; EuGH GRUR 2004, 674 –

Postkantoor). Es muss also eine Kennzeichnungskraft mit der Eignung zur Ausübung der Herkunftsfunktion verbunden sein, auch wenn eine Marke zusätzlich

noch weitere Funktionen haben kann (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl. § 8

Rdn. 39).

Die Unterscheidungskraft ist zum einen im Hinblick auf die angemeldeten Waren

und Dienstleistungen und zum anderen im Hinblick auf die beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen, wobei auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren und Dienstleistungen abzustellen ist.

Keine Unterscheidungskraft besitzen nach der Rechtsprechung vor allem solche

Marken, denen die angesprochenen Verkehrskreise für die fraglichen Waren und

Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. EuGH GRUR 2004, 674, 678 – Postkantoor). Jedoch hat

der EuGH auch darauf hingewiesen, dass eine unmittelbar beschreibende Bedeutung nicht Voraussetzung für die Annahme fehlender Unterscheidungskraft ist.

Vielmehr kann die Unterscheidungskraft auch aus anderen Gründen fehlen (vgl.

EuGH GRUR 2004, 674 – Postkantoor; GRUR 2004, 680 – Biomild).

Dabei reicht zur Versagung der Eintragung bereits aus, wenn das Zeichen nur

für einen Teil der Waren nicht schutzfähig ist, der unter die jeweiligen Oberbegriffe fällt (vgl. BGH WRP 2002, 91 – AC).

Die angemeldete Bezeichnung erweckt den Anschein einer Internetadresse. Die

ursprünglich für Netzverwaltungseinrichtungen vorgesehene Top-Level-Domain

„.net“ ist heute frei für jeden (vgl. Wikipedia, Stichwort Top-Level-Domain). Internetadressen fehlt zwar i. d. R. die Unterscheidungskraft, wenn die Bezeichnung

vor dem Kürzel - wie hier „.net“ - eine beschreibende Sachangabe darstellt (vgl.

Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 8 Rdn. 87), so dass der Verkehr annimmt, es handele sich z. B. um ein Internetportal, auf dem entsprechende Angebote oder Informationen zu diesem Sachgebiet zu finden sind. Die Angabe „big7“

ist jedoch zu ungenau, als dass der Verkehr darin einen bloßen Sachhinweis auf

ein bestimmtes Themengebiet sehen könnte. Selbst wenn „big7“ historisch gesehen für newsgroups einen Hinweis auf die Haupthierarchien (comp.* — Discussion

of computer-related topics; news.* — Discussion of Usenet itself; sci.* —

Discussion of scientific subjects; rec.* — Discussion of recreational activities (e.g.

games and hobbies); soc.* — Socialising and discussion of social issues; talk.* —

Discussion of contentious issues such as religion and politics; misc.* —

Miscellaneous discussion—anything which doesn't fit in the other hierarchies)

darstellt, so ist jedoch nicht damit zu rechnen, dass „big7“ in dieser Bedeutung als

Themenangabe eines

Internetportals

in Betracht kommen könnte. Die

angemeldete Bezeichnung enthält auch keinen unmittelbar beschreibenden

Hinweis auf die sieben wichtigsten Industrienationen, Nationalmannschaften,

touristische Attraktionen o. ä.., so dass auch insoweit der Verkehr keinen Anlass

hat, die angemeldete Bezeichnung als Hinweis auf eine Internetseite mit

Angeboten oder Informationen zu einem solchen Sachgebiet aufzufassen.

Es ist auch nicht davon auszugehen, dass die angemeldete Bezeichnung für die

angemeldeten Waren und Dienstleistungen hinreichend deutlich erkennen lässt,

dass es sich um ein Internetportal der „großen Sieben“ gehe, da ein näherer

Hinweis fehlt, auf welchem Gebiet oder in welcher Beziehung es sich dabei um die

großen Sieben handeln könnte, und der Verkehr deshalb mit der angemeldeten

Marke keinen Sachhinweis verbindet. Die allgemeine Bedeutung von „big7“ im

Sinne von „die großen Sieben“ ist ungeeignet, um in Verbindung mit einem

Internetportal als beschreibende Sachangabe verstanden zu werden, da sich

daraus weder ein Hinweis auf einen Themen- oder Sachbereich noch auf einen

anderweitigen Inhalt der Internetseite herleiten lässt.

Die angemeldete Marke wird auch nicht als bloße Werbeanpreisung dahingehend

verstanden, dass die Produkte zu einem Netzwerk gehören, oder über ein

Netzwerk angeboten werden, und dabei zu den besonders wichtigen, den großen

Sieben innerhalb der jeweiligen aus einem sachlichen Zusammenhang sich

ergebenden Gruppe gehören. Da der Bestandteil „net“ durch einen Punkt

abgetrennt ist, so dass das angemeldete Zeichen als Internetadresse und nicht als

Hinweis auf „ein Netz der sieben größten (Anbieter o. ä.)“ verstanden wird, hat der

Verkehr trotz der Übung des Verkehrs, eine zahlenmäßig definierte besonders

wichtige Mehrheit innerhalb eines bestimmten Sachzusammenhangs mit „big +

Ziffer“ zu bezeichnen, keinen Anlass, die konkret angemeldete Marke als bloße

Werbeanpreisung in dem Sinne zu verstehen, dass die Produkte bzw. deren

Anbieter zu den „großen Sieben“ auf dem entsprechenden Gebiet gehören.

Bei der Bezeichnung „big7.net“ handelt es sich in Bezug auf die angemeldeten

Waren und Dienstleistungen auch nicht um eine unmittelbar beschreibende

Angabe im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Da die angemeldete Marke in der

Gesamtheit als Internetadresse wirkt, stellt sie keine bloße Aneinanderreihung

beschreibender Bestandteile dar, sondern ist in der angemeldeten Gestaltung zu

würdigen, bei der auch der Punkt mitgesprochen wird, und dieser nicht

unberücksichtigt bleiben kann. Zwar mag die Angabe „big7net“ trotz der von der

Beschwerdeführerin genannten Voreintragungen von Zeichen mit dem Bestandteil

„big“, welche jedoch kein Recht auf Eintragung eines neu angemeldeten Zeichens

begründen (vgl. BPatG PMZ 2007, 160 Papaya), eine schutzunfähige Angabe in

der von der Markenstelle dargelegten Bedeutung sein, jedoch gilt dies nicht für die

vorliegend angemeldete konkrete Gestaltung, wenn es sich dabei auch um einen

Grenzfall handeln mag.

Kliems

Merzbach

Bayer

Na