BPatG Beschluss vom 17.10.2007 – 32 W (pat) 2/06

BUNDESPATENTGERICHT

32 W (pat) 2/06 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 305 25 122.8

hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts unter

Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Hacker, des Richter

s Viereck und

d

er Richterin Dr. Kober-Dehm in der Sitzung vom 17. Oktober 2007

b

eschlossen: 08.05

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

A

m 28. April 2005 ist die Wortmarke

Deutsches Currywurst Museum

z

ur Eintragung für die Waren und Dienstleistungen

„29: Fleisch; 30: Saucen (Würzmittel); 41: kulturelle Aktivitäten“

a

ngemeldet worden.

Seitens der Markenstelle für Klasse 41 des Deutschen Patent- und Markenamts

wurde die Anmeldung nach vorangegangener Beanstandung, der Belege aus dem

Internet zu ähnlichen Bezeichnungen (Zucker-Museum, Rum-Museum, Mutzmuseum, Computerspiele-Museum) beigefügt waren, mit Beschluss einer Beamtin

des höheren Dienstes vom 11. November 2005 als nicht unterscheidungskräftige

und freihaltebe

dürftige Angabe (gemäß § 8 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 MarkenG) zurü

ckgewiesen.

Die angemeldete Bezeichnung weise allgemeinverständlich auf ein Museum rund

um das Thema Currywurst (eine mit Curry bestreute, mit einer Currysoße oder

Ketchup übergossene Bratwurst) in Deutschland hin. Der Gesichtspunkt der fehlenden Unterscheidungskraft gelte nicht nur für die Dienstleistung „kulturelle Aktivitäten“, zu denen der Betrieb eines Museums gehöre, sondern auch für Fleisch

und Saucen, da

diese Waren in Zusammenhang mit einem Museum dieser Thematik stünden.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der

sie bei sach- und interessengerechter Auslegung die Aufhebung des Beschlusses

der Markenstelle erstrebt.

Sie ist der Ansicht, bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft sei von einem

großzügigen Maßstab auszugehen. Zwar sei der Begriff „Currywurst“ als solcher

nicht unterscheidungskräftig, wohl aber die angemeldete Wortkombination in der

Gesamtheit, da diese mehrdeutig und interpretationsbedürftig sei. Für das Vorhandensein eines aktuellen Freihaltebedürfnisses fehlten objektiv nachprüfbare Anhaltspunkte. Bestrebungen anderer Marktteilnehmer, ein vergleichbares Projekt

ins Leben zu rufen, seien nicht bekannt und unwahrscheinlich. Die Thematik sei

so speziell, dass sich kein Potential für Konkurrenzprodukte ergebe. Schließlich

sei der Beschluss der Markenstelle nicht auf das von ihr, der Anmelderin, vorgebrachte Argument der Verkehrsdurchsetzung eingegangen. Nur sie plane ein

derartiges Museum, so dass der Verkehr die angemeldete Bezeichnung durchaus

als ein identifizierendes Unterscheidungskennzeichen für ihr Projekt verstehe.

Wegen sonstiger Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Anmelderin bleibt in der Sache ohne Erfolg.

1. Von Hause aus, d. h. vor und unabhängig von jeder Benutzung, fehlt der als

Marke angemeldeten Bezeichnung jegliche Unterscheidungskraft gemäß § 8

Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens

gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (st. Rspr.; vgl.

EuGH GRUR 2003, 514, 517, Nr. 40 - Linde, Winward und Rado; GRUR 2006,

233, 235, Nr. 45 - Standbeutel; BGH GRUR 2003, 1050 - Cityservice; GRUR

2006, 850, 854, Nrn. 18, 19 - FUSSBALL WM 2006). Enthält eine Bezeichnung

- wie hier - einen beschreibenden Begriffsinhalt, der vom Verkehr, d. h. von einem

normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher (vgl. EuGH GRUR 2004, 428, Nr. 50 - Henkel; GRUR 2004, 943,

Nr. 24 - SAT.2), ohne Weiteres und ohne Unklarheiten als solche erkannt wird, so

ist ihr die Registrierung als Marke zu versagen. Bei derartigen sachbezogenen

Angaben gibt es keinen tatsächlichen Anhaltspunkt, dass der Verkehr sie als Unterscheidungsmittel hinsichtlich der betrieblichen Herkunft versteht (vgl. BGH

GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch; - Cityservice und - FUSSBALL WM 2006,

jeweils a. a. O.).

Zwar ist - worauf die Anmelderin hingewiesen hat - nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs (vgl. z. B. BGH GRUR 2004, 502, 504 - Gabelstapler II;

GRUR 2006, 679, 681, Nr. 16 - Porsche Boxter) bei der Prüfung der Unterscheidungskraft ein großzügiger Maßstab anzulegen. Demgegenüber hat der Europäische Gerichtshof mehrfach eine strenge und vollständige, nicht auf ein Mindestmaß beschränkte Prüfung von absoluten Schutzhindernissen angemahnt, um eine

ungerechtfertigte Eintragung von Marken zu verhindern (EuGH GRUR 2003, 604,

608, Nr. 59 - Libertel; GRUR 2004, 674, 680, Nr. 123 - Postkantoor). In der

Entscheidung „DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT“ (GRUR 2004, 1027,

1030, Nr. 45) hat er einen „großzügigen“ Beurteilungsmaßstab sogar explizit abgelehnt. Letztlich kann jedoch dahin stehen, welcher Prüfungsmaßstab anzulegen

ist, weil der angemeldeten Bezeichnung auch bei Zugrundelegung eines großzügigen Maßstabs die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche (Mindest-) Unterscheidungskraft fehlt.

Die Bezeichnung „Deutsches Currywurst Museum“ ist in ihrer Gesamtheit, auf die

bei Mehrwortmarken maßgeblich abzustellen ist (vgl. BGH MarkenR 2000, 420

- RATIONAL SOFTWARE CORPORATION), ohne weiteres verständlich im Sinne

eines in Deutschland gelegenen Museums zum Thema „Currywurst“. Irgendeine

Mehrdeutigkeit ist nicht erkennbar, insbesondere ergibt sich eine solche noch nicht

daraus, dass der angesprochene potentielle Besucher/Interessent möglicherweise

keine konkreten Vorstellungen hat, welche Exponate usw. ihn in einem derartigen

Museum im Einzelnen erwarten (vgl. BGH MarkenR 2000, 48 - Radio von hier;

GRUR 2000, 882 - Bücher für eine bessere Welt; Ströbele in: Ströbele/Hacker,

MarkenG, 8. Aufl., § 8 Rdnr. 58 m. w. N.). Für die Dienstleistung „kulturelle Aktivitäten“ liegt eine eindeutig beschreibende Angabe vor. Bezüglich der Waren

„Fleisch“ und „Saucen (Würzmittel)“, welche die für die Herstellung von Currywurst

wesentlichen Ausgangsstoffe bzw. Zutaten darstellen, ergibt sich ein unmittelbarer

Zusammenhang mit dem thematischen Schwerpunkt des Museums (unabhängig

davon, ob dort Currywurst tatsächlich verkostet wird und verzehrt werden kann).

2. Ob die angemeldete Marke auch als Merkmalsbezeichnung gemäß § 8 Abs. 2

Nr. 2 MarkenG dienen kann und deshalb von Monopolrechten eines einzelnen

Unternehmens freizuhalten ist - wofür vor allem hinsichtlich der Dienstleistung

„kulturelle Aktivitäten“ vieles spricht - bedarf, da letztlich nicht entscheidungserheblich, keiner Entscheidung. Eine Auseinandersetzung mit den Argumenten der

Anmelderin gegen die Annahme eines Freihaltungsbedürfnisses erübrigt sich von

daher.

3. Die Verneinung jeglicher Unterscheidungskraft in vorliegendem Fall steht auch

nicht im Widerspruch zu früheren Entscheidungen des Senats, insbesondere nicht

zu dem Beschluss vom 6. Februar 2002, 32 W (pat) 47/01, der die Schutzfähigkeit

der Bezeichnung „Erstes Deutsches Weihnachtsmuseum“ im Rahmen einer Wort-

Bild-Marke zum Gegenstand hatte. Vielmehr hat der Senat in jener Entscheidung

ausgeführt, dass „Deutsches Weihnachtsmuseum“ das Thema eines Museums

beschreibt und lediglich der Zusatz „Erstes“ der Gesamtbezeichnung die Eignung

verleiht, auf ein bestimmtes Unternehmen hinzuweisen. Im Übrigen ist daran zu

erinnern, dass nach gefestigter Rechtsprechung aus der Eintragung und Schutzgewährung für andere deutsche und europäische Marken kein Anspruch auf

Registrierung abgeleitet werden kann. Voreintragungen - selbst identischer Marken - führen weder für sich, noch in Verbindung mit dem Gleichheitssatz des

Grundgesetzes zu einer Selbstbindung derjenigen Stellen, welche über die

Eintragung zu befinden haben (vgl. z. B. BGH BlPMZ 1998, 248 - Today; BPatGE

32,5 - CREATION GROSS; BPatG GRUR 2007, 333 - Papaya; BlPMZ 2007, 236

- CASHFLOW). Die Entscheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke stellt keine

Ermessens-, sondern eine Rechtsfrage dar. Im Recht der Europäischen Gemeinschaft (Markenrichtlinie, GMV) gilt nichts Abweichendes, wie der Europäische Gerichtshof in den letzten Jahren mehrfach festgestellt hat (vgl. z. B. GRUR 2004,

674, Nrn. 43, 44 - Postkantoor; GRUR 2004, 428, Nr. 63 - Henkel).

4. Auf den Gesichtspunkt der Durchsetzung der angemeldeten Marke im beteiligten Verkehr infolge Benutzung (§ 8 Abs. 3 MarkenG) kann die Anmelderin ihr Eintragungsbegehren nicht mit Erfolg stützen, weil nach ihrem eigenen Vortrag

jedenfalls

im

- zunächst maßgeblichen - Zeitpunkt der Anmeldung

(vgl.

Ströbele/Hacker, a. a. O., § 8 Rdnr. 341) eine Aufnahme der Benutzung noch gar

nicht erfolgt war - vielmehr nur Planungen bestanden -, mithin die angemeldete

Bezeichnung im beteiligten Verkehr, d. h. bei den potentiellen Besuchern des Museums, nicht durch Benutzung Unterscheidungskraft erworben haben konnte (gemäß der bindenden Vorgabe in Art. 3 Abs. 3 Markenrichtlinie, die § 8 Abs. 3 MarkenG in deutsches Recht umsetzt). Für eine nachträgliche Verkehrsdurchsetzung

- die nur unter Verschiebung des Zeitrangs gemäß § 37 Abs. 2 MarkenG zur Eintragung führen könnte - fehlen jegliche Anhaltspunkte, insbesondere auch die für

die Einleitung eines Durchsetzungsverfahrens erforderlichen Glaubhaftmachungsunterlagen (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 8 Rdnr. 346 ff.). Eine Zurückverweisung der Sache an die Markenstelle zum Zweck der Prüfung einer Verkehrsdurchsetzung (gemäß § 70 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG) scheidet deshalb aus.

Prof. Dr. Hacker

Dr. Kober-Dehm

Viereck

Hu