BPatG Beschluss vom 02.11.2007 – 25 W (pat) 59/06

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 59/06 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Marke 303 52 531

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

2. November 2007 unter Mitwirkung des Vo

rsitzenden Richters Kliems sowie der

Richterin Bayer und des Richters Merzbach 08.05

beschlossen:

1. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in die Frist zur Zahlung der

Beschwerdegebühr wird zurückgewiesen.

2. Die Beschwerde gilt als nicht eingelegt.

G r ü n d e

I.

Thyromol

Die Wortmarke

ist am 3. Februar 2004 für

„Rezeptfreie, bilanzierende Nahrungsergänzungen bei Schilddrüsenerkrankungen“

in das Markenregister unter der Nummer 303 5

2 531 eingetragen worden.

Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der älteren, unter der Nummer 1 072 849

für

„Verschreibungspflichtige Schilddrüsentherapeutika“

e

ingetragenen Wortmarke

Thyrozol

Die Markenstelle für Klasse 05 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit

Beschluss vom 7. April 2006 den Widerspruch zurückgewiesen, da zwischen beiden Ma

rken keine Verwechslungsgefahr bestehe.

Die an die Widersprechende adressierte Ausfertigung des Beschlusses hat die

Postabs

endestelle des Deutschen Patent- und Markenamts am 27. April 200

6 zur

Post ge

geben.

Am 6. M

ai 2006 ist beim Deutschen Patent

- und Markenamt eine Beschwerde der

Widersprechenden eingegangen. In dem Schreiben wird hinsichtlich der tarifgemäßen Gebühr auf eine Einzugsermächtigun

g Bezug genommen, die dem

S

chreiben jedoch nicht beigefügt war. Die tarifgemäße Gebühr ist bis zum Ablauf

der ges

etzlichen Beschwerdefrist nicht ein

gezahlt worden. Auf einen Hinweis des

B

undespatentgerichts vom 6. Dezember 2006 zu der unterbliebenen Einzahlung

der Beschwerdegebühr hat die Widersprechende mit Schriftsatz vom 22. Dezember 2006 eine Einzugsermächtigung für die tarifgemäße Beschwerdegebühr mit

Datum vom 22. Dezembe

r 2006 vorgelegt. Sie hat dazu vorgetragen, dass aufg

rund eines Büroversehens die entsprechend vorbereitete und unterzeichnete

Einzugsermächtigung nicht dem Beschwerdeschreiben vom 4. Mai 2006 beigefügt

worden sei. Dieses Versehen s

ei nur damit zu erklären, das die ansonsten zuverlä

ssig und akkurat arbeitende Assistenz des Bevollmächtigten es versäumt habe,

d

ie entsprechend vorbereitete Einzugsermächtigung dem zu diesem Zeitpunkt

schon unterzeichneten Schreiben beizufügen.

Auf Hinweis des Gerichts mit Bescheid vom 9. August 2007 hat die Widersprechende vorgetragen, dass ihr Vortrag so zu verstehen sei, dass eine Einz

ugserm

ächtigung nicht vorbereitet gewesen und deshalb auch dem Beschwerdeschreiben vom 4. Mai 2006 nicht beigefügt worden sei.

Die Widersprechende hat ferner zur Glaubhaftmachung ihres Vorbringens zwei eidesstattliche Versicherungen vom 19. September 2007 eingereicht.

Sie beantragt sinngemäß,

der Widersprechenden hinsichtlich der versäumten Frist zur Einzahlung der Beschwerdegebühr Wiedereinsetzung zu gewähren,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 05 des Deutschen

Patent- und Markenamts vom 7. April 2006 aufzuheben und die

Verwechslungsgefahr zwischen der angegriffenen Marke und der

Widerspruchsmarke festzustellen.

Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zu dem Wiedereinsetzungsantrag der Widersprechenden hat er keine Stellungnahme abgegeben. In der Sache selbs

t fehle es an einer Verwechslungsgefahr

z

wischen beiden Marken.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Amtsakte sowie auf die Schriftsätze der

Beteiligten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde gilt als nicht eingelegt, weil eine Zahlung der Beschwerdegebühr

nicht fristgemäß erfolgt ist und die Fristversäumung nicht unverschuldet ist.

Nach § 82 Abs 1 Satz 3 MarkenG i. V. m. § 6 Abs. 1 Satz 1 PatKostG ist die Beschwerdegebühr innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses zu

zahlen. Andernfalls gilt die Beschwerde als nicht eingelegt. Der angegriffene Beschluss, der mit am 27. April 2006 zur Post gegebenem Einschreibebrief übersandt worden ist, gilt als am 30. April 2006 zugestellt (§§ 94 Abs. 1 MarkenG, 4

Abs. 1 VwZG), so dass die einmonatige Beschwerdefrist nach § 66 Abs. 2 Mark enG sowie die Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr am 30. Mai 2007 abliefen. Eine Zahlung innerhalb dieser Frist ist nicht eingegangen. Da die fristgerechte

Zahlung der Beschwerdegebühr als Wirksamkeitsvoraussetzung der Statthaftigkeit

und der Zulässigkeit des Rechtsmittels vorgeschaltet und von ihr abhängt, ob das

Beschwerdeverfahren überhaupt anhängig ist (vgl. BGH, GRUR 1982, 414, 4416 -

Einsteckschloß; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 66 Rdnr. 40); ist die

Beschwerde nicht als unzulässig zurückzuweisen, sondern gilt nach § 82 Abs. 1

Satz 3 MarkenG i. V. m § 6 Abs. 2 PatKostG als nicht eingelegt.

Der Widersprechend

en kann keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gew

ährt werden, da die Fristversäumung nicht unverschuldet war (MarkenG, § 91

Abs. 1). Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist zwar form- und fristgerecht

beantragt und die versäumte Handlung auch innerhalb der Frist für den Wiedereinsetzungsantrag nachgeholt worden.

In der Sache selbst hat der Antrag jedoch keinen Erfolg. Der Sachvortrag der Widersprechenden rechtfertigt nicht die Feststellung, dass sie bzw. ihr Bevollmächtigter, deren Verhalten ihr nach ZPO § 85 Abs. 2 i. V. m. § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG zuzurechnen ist, ohne eigenes Verschulden verhindert war, die vorgenannten Fristen einzuhalten, was jedoch Voraussetzung für die Gewährung der Wiedereinsetzung in die versäumten Fristen ist (§ 91 Abs. 1 MarkenG).

Verschuldet ist grundsätzlich das Übersehen oder Vergessen eines Termins, einer

Frist oder der Vornahme einer fristwahrenden Handlung. Nur wenn solche Fehler

allein auf das Verhalten Dritter, insbesondere des Büropersonals zurückzuführen

sind, kommt eine Wiedereinsetzung in Betracht (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, § 23

Rdnr. 15), nicht hingegen, wenn die Partei oder ihr Vertreter ein eigenes

(Mit)Verschulden trifft oder sie Fehlleistungen Dritter i. S. eines Aufsichts-, Organisations- oder Informationsverschuldens selbst zu verantworten haben (vgl. Zöller,

ZPO, 22. Aufl., § 233 Rdnr. 20; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 91

Rdnr. 11).

Nachdem die Widersprechende mit Schriftsatz vom 19. September 2007 klargestellt hat, dass zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Beschwerdeschrift durch ihren Bevollmächtigten eine Einzugsermächtigung nicht vorlag, kann nicht davon

ausgegangen werden, dass die unterbliebene Einzahlung allein auf ein Versehen

der Assistentin des Bevollmächtigten, für welches die Widersprechende nicht einstehen müsste, zurückzuführen ist. Vielmehr trifft die Widersprechende bzw. ihren

Bevollmächtigten eine Mitverantwortung an der Fristversäumung, da auf die Assistentin Arbeiten delegiert wurden, die ihr nicht in diesem Umfang hätten übertragen werden dürfen.

Die Anfertigung von Rechtsmittelschriften obliegt der eigenverantwortlichen Erledigung der Partei bzw. ihres Bevollmächtigten. Diese für die Anfertigung geltenden

Grundsätze erstrecken sich im patentgerichtlichen Widerspruchsverfahren auch

darauf, dass die zur wirksamen Rechtsmitteleinlegung notwendige tarifgemäße

Gebühr ebenfalls rechtzeitig innerhalb der Beschwerdefrist gezahlt wird. (vgl.

BPatG PAVIS PROMA 30 W (pat) 99/95 - rent a tel/telerent). Die zur form- und

fristgerechten Einlegung eines Rechtsmittels erforderlichen Arbeiten sind keine

bloßen untergeordneten Tätigkeiten, die der Bevollmächtigte auf geschultes Büropersonal delegieren darf, sondern Gegenstand der eigenverantwortlich von ihm

selbst zu erbringenden Leistung (vgl. BPatG PAVIS PROMA 30 W (pat) 163/97;

S

tröbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 91 Rdnr. 14). Lediglich gewisse einfache Verrichtungen wie z. B. die Absendung eines bereits gefertigten und unterschriebenen Schriftsatzes können zur selbständigen Er

ledigung auf geschultes

u

nd zuverlässiges Büropersonal übertragen werden (vgl. dazu Zöller-Greger,

Z

PO, 26. Aufl., § 233 Rdnr. 23 zum Stichwort „Büropersonal und - organisation).

Die Widersprechende bzw. ihr Bevollmächtigter durfte daher die zur Einzahlung

der tarifgemäßen Gebühr erforderlichen Arbeiten nicht der eigenverantwortlichen

Erledigung seiner Assistentin übertragen, ohne eigene Vorkehrungen und Kontrollmaßnahmen für eine rechtzeitige Erledigung der fristgebundenen Handlungen

z. B. in Form einer Vorlage- oder Gegenzeichnungspflicht zu treffen bzw. zu veranlassen. Die Bedeutung einer rechtzeitigen Einzahlung der tarifgemäßen Gebühr

verbietet es daher, diesen Vorgang oder wesentliche Teile davon wie z. B. die

Einholung einer Einzugsermächtigung vollständig auf Büropersonal zu delegieren.

Zwar kann die Absendung bzw. Übermittlung der zur Einlegung eines wirksamen

Rechtsmittels erforderlichen Unterlagen ohne weiteres auf entsprechend qualifiziertes Büropersonal übertragen werden; hingegen hat die Widersprechende bzw.

ihr Bevollmächtigter selbst dafür zu sorgen, dass die erforderlichen Unterlagen

beigebracht bzw. die entsprechenden Maßnahmen rechtzeitig veranlasst werden.

Eine eigenverantwortliche Erledigung der zur form- und fristgerechten Beschwerdeeinlegung erforderlichen Maßnahmen kann daher bei einer solchen vollständigen Übertragung der für die Zulässigkeit des Rechtsmittels wesentlichen Maßnahmen nicht mehr angenommen werden; jedenfalls sind die zur Fristwahrung

notwendigen organisatorischen Maßnahmen nicht ausreichend eingehalten. Für

gewerbliche Betriebe, in denen die Aufgabe, Fristen zu notieren und zu kontrollieren bzw. sonstige fristgebundene Maßnahmen auszuführen, auf Angestellte zur

Wahrnehmung in eigener Verantwortung übertragen worden ist, gelten dabei hinsichtlich der Büroorganisation dieselben Grundsätze wie für ein Rechtsanwaltsbüro (z. B. BGH VersR 1989, 930).

Der Senat sieht daher keinen Grund für die Gewährung der Wiedereinsetzung in

die versäumte Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr.

Kliems

Bayer

Merzbach

Na